Конституционализм, институты власти и государственная идея

в Конституции Республики Казахстан 1995 г.

1. С 90-х годов Казахстан, как и другие государства бывшего Советского Союза, впервые реально и в полную силу свидетельствует в своей истории и на мировой арене начало активного, целенаправленного созидания правового государства, стремящегося гарантировать и защищать права граждан и основанного на идее институционального самоограничения власти. Этот процесс нашел свое воплощение в развитии казахстанского конституционализма.
Понятие «конституционализм» указывает на общие правовые рамки действий государственной власти, стремящейся воплотить в жизнь идею правового государства. Для конкретного государства важнейшим документом, выражающим принципы правового государства и конституционализма, является его конституция.

2. Конституция Республики Казахстан 1995 года закрепляет основные институциональные принципы правового государства[1]:
Первым,с точки зрения выражения идеи институционального самоограничения власти, является принцип “подзаконности власти”, подразуме­­вающий, что закон, принимаемый властью, является обязательным и для нее самой, а не только для подвластных, как в полицейском государстве. Важным частным случаем реализации принципа подзаконности власти является свя­занность действий любой власти (не только исполнительной и судебной, но и законодательной) нормами Конституции.
Признавая себя подзаконной, власть подвергается институционально-правовому самоограничению. Специально подчеркнем, что так было не везде и не всегда. Ср.: “(­Ульпиан) Принцепс свободен от (соблюдения) законов”[2]. Принцип подзаконности власти есть результат длительного генезиса европейской правовой культуры, в ходе которого сформировались Идея Права и культурно-исторические предпосылки верховенства права. Реализуемое абсолютистской властью чистое отношение господства не может быть подзаконно, и только институционально ограниченное властное отношение может регулироваться через определенные в законе институциональные процедуры и статус субъекта власти.
Второй принцип – гарантированность прав личности (человека и гражданина): “Основу прочного правопорядка составляет свобода личности и
[1] См.: Марача В.Г., Матюхин А.А. Конституционная власть в странах СНГ: институциональное разделение властей и социальный идеал устойчивого развития. Часть 1 // Вопросы методологии. 1997. №1-2. С. 103; Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. – Алматы, 2000. С. 197-198.
[2] См.: D.1.3.31. Дигесты Юстиниана. - М.: Наука, 1996. С. 33.

ее неприкосновенность”[1]. В целях противостояния произволу власти должны быть созданы реальные возможности защиты прав и свобод человека – и, прежде всего, через суд. При этом суд из способа преследования или неравноправной тяжбы (инквизиционный суд) становится средством защиты права, местом, где на основе состязательного процесса вершится правосудие, восстанавливается справедливость. Без данного принципа невозможно существование ни гражданского общества, ни общественно-политических институтов (которые, вместе с правовым государством и дополняя его, образуют базис современной государственности).
Отметим, что в русской философии начала века материальной основой свободы личности считалось не право собственности и неприкосновенность последней, как в либерализме XIX века, оставлявшем государству роль «ночного сторожа», а более широкое понятие «права на достойное человеческое существование», предполагавшее более активную и социально-ориентированную позицию государства.
Третий принцип – верховенство права через верховенство Конституции, что означает конституционную закрепленность и гарантированность прав личности, человека и гражданина, а также подзаконности власти. Необходимо установление конституционного порядка, подразумевающего разделение власти и регламентирование законодательной (и вообще нормотворческой) и правоприменительной деятельности. Указанный принцип имеет прямое действие на все ветви власти.

3. Собственно говоря, принцип верховенства права через верховенство Конституции задает важнейшие функции конституции в правовом государстве:
· закрепление в правовом акте высшей юридической силы и гарантирование прав личности, человека и гражданина;
· закрепление конституционного порядка как подзаконности власти конституции.
Подчеркнем, что последняя функция означает не только задание правовых рамок деятельности институтов власти, но также определение самих этих институтов, их отношений между собой и с народом. Но установление разделения властей является важной, но не единственной задачей такого определения.
В условиях, когда усиливаются попытки реструктуризации постсоветского пространства по сценариям внешних сил, действующих хотя и под лозунгами демократии и прав человека, но в собственных интересах,
[1] См.: Кистяковский Б.А. В защиту права (Интеллигенция и правосознание) // Вехи. Из глубины. - М.: Правда, 1991. С. 128.

наиболее актуальной задачей закрепления конституционного порядка в государстве является сохранения за ним суверенитета права.
Без суверенитета права, то есть исключительного права народа и уполномоченных им институтов государственной власти самостоятельно определять, что есть демократия, права человека, легитимность власти, справедливость и т.д., невозможен и государственный суверенитет, невозможно в конечном счете сохранение независимости Казахстана.
Суверенитет права связан также с государственной идеей, выступающей в качестве основания для самостоятельных суждений и оценок по перечисленным выше важнейшим вопросам. Если такого основания нет, то суждения и оценки по поводу демократии, прав человека, легитимности и справедливости отношений власти и народа становятся несамостоятельными, заимствованными извне – что, в конечном счете, приводит к переносу центра принятия важнейших для государства решений за его пределы. Ярким примером того, как институт государственной власти действует по заимствованным (или навязанным) извне основаниям, является действие Верховного Суда Украины, назначившего в 2004 году не предусмотренный Конституцией страны «третий тур» президентских выборов.

4. Важнейшим условием реализации институтами государственной власти суверенитета права является конституционное определение основных институтов власти, то есть закрепление в конституции их статусов и важнейших полномочий, по возможности исключающее двусмысленную трактовку их действий. Институты власти, получившие такое определение и закрепление, назовем конституционными.
Полномочия конституционных институтов должны быть распределены так, чтобы даже в «чрезвычайных» (по К. Шмиту) и «революционных» ситуациях позволить государству сохранить за собой суверенитет права. В этом смысле чрезвычайно поучительна французская модель построения конституционных институтов власти, многие элементы которой заимствованы в Конституции Казахстана 1995 г.
Так, например, и во Франции, и в Казахстане конституционность решения о проведении «третьего тура» президентских выборов, аналогичного вышеупомянутому решению Верховного Суда Украины, была бы обязательно рассмотрена в Конституционном Совете, который, скорее всего, отменил бы его как противоречащее Конституции. Это действие могли бы осудить как «недемократическое», но никто не смог бы оспорить его как «неправовое».
Вообще, сохранение суверенитета права за государством дает возможность ради обеспечения стабильности власти проявлять политическую гибкость. Конституция Франции дает еще один пример подобной политической гибкости, не освоенный пока теми странами СНГ,

где в последнее время стали актуальны идеи о переходе к парламентским республикам. В этом смысле французская практика сочетания лидирующей роли Президента с ответственностью Правительства перед Парламентом - гораздо более интересный вариант, допускающий режим «политического сосуществования» Президента, представляющего одну из ведущих политических сил, победившую на президентских выборах, с Национальным Собранием и Правительством, представляющими другую политическую силу, победившую на выборах парламентских.
Наделение Премьер-Министра значительными политическими полномочиями позволяет Президенту разрешать возникающие политические противоречия в непосредственном взаимодействии не с Парламентом (как это было в 1993 году в России), не с Верховным Судом и, тем более, не с Майданом (как это было в 2004 году в Киеве), а с Премьер-Министром. Применение подобных согласительных процедур иногда заставляет Президента отступить, но обладает гораздо меньшим конфликтным потенциалом и никогда не приводит к кризису власти.

5. Попробуем определить то общее, что присуще системе конституционных институтов власти и Франции, и Казахстана.
Если выстраивать иерархию статусов институтов власти исходя из их формального определения в Конституции, то наивысшим статусом обладают те институты, которые соответствуют традиционному для политико-правовой мысли понятию «ветвей власти»: Парламент, Правительство, судебная власть. Однако сходным статусом обладают также Президент (институт президентской власти), Конституционный Совет, а также местное государственное управление и самоуправление.
Формальным признаком сходства конституционных статусов этих институтов является то, что каждому из этих институтов власти или институциональных комплексов (каковыми следует признать судебную власть и местные органы, поскольку здесь мы имеем не один институт власти, а несколько взаимосвязанных) посвящен самостоятельный раздел Конституции.
Кроме этих специальных разделов Конституции их компетенция, порядок организации и деятельности определяется конституционными законами (для Парламента, Правительства, Конституционного Совета и судебной системы) или обычными законами (местное государственное управление). Порядок организации и деятельности органов местного самоуправления устанавливается самими гражданами – но в пределах, установленных законом (статья 89 часть 3). Закон также устанавливает пределы полномочий органов местного самоуправления, в исполнении которых они самостоятельны (статья 89 часть 4). Институт президентской власти определен непосредственно Конституцией (прямых отсылок к нормативным актам, которые должны конкретизировать нормы

Конституции, последняя не содержит), однако часть 1 статьи 41 говорит о том, что Президент Республики Казахстан избирается в соответствии с конституционным законом.

6. Сходство конституционных статусов этих институтов и институциональных комплексов отражается понятием «институциональный компонент власти», которое является расширением традиционного понятия «ветви власти» в рамках современных представлений о разделении властей (см. наши многочисленные работы).
Представление об институциональных компонентах государственной власти, отличных от ее ветвей, возникает в рамках институционально-функциональной теории государственной власти, связывающей последнюю с определенными функциями государственного управления, получающими свое правовое оформление в виде структурного деления власти на ряд компонентов с конституционно закрепленной компетенцией. Идеальный образец такого структурного деления, признанный конституционной нормой во многих странах, в том числе и в Казахстане, задает классическая теория разделения властей, подразумевающая три ветви власти: законодательную, исполнительную и судебную.
Однако, в противовес данной классической теории, анализ разделов Конституции РК 1995 года, посвященных государственному управлению, и сопоставление конституционных норм с описанием реальных институтов государственной власти, действующих в РК, позволяет выделить большее число структурных институциональных компонентов государственной власти.

7. В частности, особая группа конституционных норм, задающих обособленные институты власти, посвящена не только трем «классическим» ветвям власти, но также Президенту Республики Казахстан (как институту – «Президентской власти», или президентуре).
О том, правомерно ли в рамках казахстанской (и сходной с ней российской) модели разделения властей обособление Президентской власти в качестве «ветви» (т.е. «на равных» с тремя ветвями власти классической теории), в литературе ведется многолетняя дискуссия. Однако, несмотря на всю разницу точек зрения, совершенно бесспорно то, что закрепленные в конституциях Франции и Казахстана (а также России и ряда других государств СНГ) модели президентуры подразумевают особое положение Президента в системе разделения властей и механизме сдержек и противовесов.
Данная модель всенародно избранного Президента – выразителя общенационального интереса находит подтверждение в его конституционном статусе главы государства (ч.1 ст.44 Конституции РК, ч.1 ст.80 Конституции РФ), а также «гаранта Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина» (ч.2. ст.80 Конституции РФ; в формулировке ч.2. ст.44 Конституции РК Президент, сверх того, еще «символ и гарант единства народа и государственной власти»).

Как казахстанская, так и российская конституции закрепляют особое положение Президента как бы «над» тремя «классическими» ветвями государственной власти: «В установленном Конституцией Российской Федерации порядке он… обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти» (ч.2. ст.80 Конституции РФ). Кроме того, Президент РФ «может использовать согласительные процедуры для разрешения разногласий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а также между органами государственной власти субъектов Российской Федерации» (ч.1 ст.85).
Формулировка Конституции РК более лаконична: «Президент Республики обеспечивает согласованное функционирование всех ветвей государственной власти и ответственность органов власти перед народом» (ч. 3 ст. 40). Однако ч.2 ст. 45 наделяет Президента РК более широкими полномочиями по сравнению с его российским коллегой, ограничивающими действие принципа разделения трех «классических» ветвей власти: «В случае, предусмотренном подпунктом 4) статьи 53 Конституции, Президент Республики издает законы, а в случае, предусмотренном подпунктом 2 статьи 61 Конституции – указы, имеющие силу законов Республики».

8. Можно ли применить понятие «институционального компонента власти» к другим институтам власти, определенным Конституцией? Рассмотрим данный вопрос на примере Прокуратуры, которой, в отличие от упомянутых выше властных институтов, посвящен не раздел, а всего лишь одна статья Конституции – 83-я.
Во-первых, Прокуратура обладает собственным обособленным набором властных функций и полномочий, и по отношению к другим институтам власти она обладает примерно такой же степенью независимости, как и Правительство.
Во-вторых, как можно проследить по упоминаниям в других статьях Конституции, статус Генерального Прокурора сопоставим со статусом Председателя Верховного Суда, т.е. формального главы одной из «признанных» ветвей власти.
В-третьих, то, что прокуратуре посвящена всего одна статья Конституции, никак не умаляет ее статуса. К примеру, местному самоуправлению также посвящена всего одна статья (89-я) – но именно самостоятельность этих органов (в пределах полномочий, установленных законом) и послужила действительным основанием того, что местному государственному управлению и самоуправлению посвящен отдельный раздел Конституции.
Поэтому решающим критерием мы считаем все же не количество статей Конституции, а наличие у прокуратуры прямо определенного Конституцией собственного обособленного набора властных функций и полномочий. По этому признаку Прокуратуру можно сопоставить с Конституционным Советом, обладающем обособленным набором функций конституционного надзора (контроля) и официального толкования конституции. Но то, что Конституционному Совету посвящен отдельный раздел, а не одна статья, обусловлено прежде всего тем, что для осуществления этих функций в Казахстане – по образцу Франции – избрана несудебная форма. А, например, в России, Конституция которой по

структуре и даже по ряду формулировок очень близка к Конституции Казахстана 1995 г., аналогичные функции исполняет судебный орган – Конституционный Суд, и ему посвящена лишь одна статья (125-я) в главе 7 «Судебная власть», точно так же, как и Прокуратуре (129-я статья той же главы). Но это нисколько не умаляет статуса Конституционного Суда.
Кстати, ничто не мешает конституционному законодателю создавать разделы Конституции, состоящие из одной статьи – примеры таких разделов дает Конституции Французской Республики. Интересно также, что статья 65 данного нормативного акта, касающаяся судей и должностных лиц прокуратуры, сформулирована полностью «симметрично» по отношению к первым и вторым и использует обобщающий термин «магистраты», уравнивая их в статусе.
Таким образом, в Казахстане Прокуратура является одним из институциональных компонентов власти, каковые в правовом государстве определяются Конституцией и конкретизирующими ее нормы законами, что превращает Прокуратуру в один из конституционных институтов власти.

9. Рассмотрение институциональных компонентов власти не может ограничиться анализом конституционных и иных законодательно установленных норм, поскольку институт власти не сводится к «совокупности норм, регулирующих однородные общественные отношения». Если следовать трактовке основателя институционализма выдающегося французского правоведа и социолога М.Ориу, то в последнем случае мы имеем дело с институтом-вещью, тогда как институты власти – это институты-корпорации, представляющие собой не просто совокупности норм, но и реализующие их социальные организации (учреждения), деятельность которых подчинена определенным принципам и предназначению. Если принципы и предназначение института оставляются вне рассмотрения, то мы снова возвращаемся к вещной трактовке институтов - позитивистской редукции, сводящей социальные учреждения к «социальным телам», лишенным «души», то есть осуществляющем деятельность нерефлексивно, безотносительно к ее культурному смыслу.
В рамках институционально-функциональной теории государственной власти предназначение как раз и есть идеальный, культурно-значимый смысл, стоящий за совокупностью функций, приписываемых данному институту. В соответствии со схемой состава института функции процессуально «расписываются» в виде системы формальных мест и процедур «функционирования» института как социального учреждения – а предназначение (как и принципы) выступает содержательным выражением институциональной идеи. Разница состоит в том, что принципы выражают идею нормативно (в качестве примера см. принципы правосудия, зафиксированные в статьях 77 и 78 Конституции РК), а предназначение –

телеологически (предназначение институтов судебной власти закреплено статьей 76 Конституции РК: «Судебная власть осуществляется от имени Республики Казахстан и имеет своим предназначением защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, обеспечение исполнения Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики»).
Если функции института могут существовать как относительно независимые «кирпичики», то предназначение в силу данной выше телеологической трактовки подразумевает не только «высшую» цель, но и цельность. За совокупностью функций института должен рефлексивно восстанавливаться достаточно целостный культурный смысл его функционирования, передаваемый (транслируемый) сменяющим друг друга участникам (и поколениям участников) института, что обеспечивает преемственность и воспроизводство последнего.

10. То, что является общим в предназначении всех конституционных институтов власти и превращает их в слаженно функционирующие звенья разделенного на институциональные компоненты, но в то же время единого механизма государственной власти, и есть государственная идея.
Именно государственная идея является основанием для самостоятельных суждений и оценок, позволяющих сохранять суверенитет права и, в конечном счете, государственный суверенитет (см. п. 3).
Именно государственная идея становится «общим знаменателем» для взаимодействия сторон политического конфликта при применении согласительных процедур, позволяя им находить общий язык, понимать друг друга и приходить к компромиссному решению.
Именно государственная идея, соответствуя культурным традициям и ментальности народа, соотносясь с духовными опорами конституционных институтов власти и государства в целом, обеспечивает легитимность последнего в восприятии граждан.

11. Каково соотношение государственной идеи и Конституции?
Конституция - это своего рода «институт институтов», поскольку, будучи институтом сама, она создает одно из необходимых условий институционализации власти в правовом государстве и слаженности функционирования всех конституционных институтов власти в правовом поле. И поэтому именно Конституция, определяя статус и предназначение конституционных институтов власти, является наиболее емким и развернутым выражением государственной идеи в нормативно-правовой форме.
В конечном счете, магистральный путь становления правового государства состоит в укреплении духовных опор его конституционных институтов, в дальнейшем укоренении в сознании и граждан, и представителей власти, включая законодателей, идей и ценностей конституционализма и законности. И по мере продвижения страны по этому цивилизационному пути, несомненно, будет снижаться актуальность восполнения недостатка правовой культуры посредством «силовых» структур. Правовое государство должно быть сильным, но эта сила должна проявляться в рамках ограниченных конституционным полем состязательных институтов: в залах судов, Парламента, Конституционного Совета, в согласительных процедурах, а не вне их.