Форма работы печатная
Либерально - институциональные характеристики права и государства в ситуации общественных изменений : статья (и рукопись)
Научные труды «Адилет». 2002. № 2 (12). С.36 – 49.
А.А. Матюхин
1. Для стационарного случая автор изложил свою позицию в монографии «Государство в сфере права: институциональный подход»[1]. По проблеме возможности построения правового государства ее суть сводится к тому, что должны выполняться несколько институциональных принципов правового ограничения государственной власти[2]:
· Подзаконность государственной власти (закон, принимаемый властью, является обязательным и для нее самой, а не только для подвластных);
· Гарантированность прав личности (человека и гражданина);
· Включенность государства в сферу права, в публично-правовой порядок, что прежде всего означает конституционную закрепленность и гарантированность выполнения двух первых принципов, т.е. верховенство права через верховенство конституции;
Конституционный порядок должен затрагивать не только сферу государства, но также общественно-политические институты и гражданское общество, т.е. всю государственность. Это предполагает необходимость институционального разделения властей, а также
[1] Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. – Алматы: Высшая школа права «Адилет», 2000. – 596 с. Рец.: Розин В.М., Марача В.Г. // Вопросы философии. (Москва). 2001. №9. С. 176-180; Интернет. Сайт «Методология в России»: http://www.circle.ru/info/texts/Inst_rec.doc; Мукашев З.А. О книге А.Матюхина «Государство в сфере права: институциональный подход». - Научные труды «Адилет», 2001. №1 (9). С. 181-199; Котов А.К. Государство в сфере права.-В.: Правовая реформа в Казахстане (Алматы). 2001, №11. С. 47-48; Баймаханов М.,Сапаргалиев Г. Серьезный научный труд.-В: Мысль (Алматы). 2002. №1. С.71-72.
[2] Подробнее см.: Марача В.Г., Матюхин А.А. Конституционная власть в странах СНГ: институциональное разделение властей и социальный идеал устойчивого развития. Часть 1 // Вопросы методологии. 1997. №1-2. С. 103; Матюхин А.А. Государство в сфере права… С. 196-204.
доктор юридических наук
Либерально-институциональные характеристики права и государства в ситуации общественных изменений
Данная статья посвящена проблеме обоснования самостоятельности, суверенитета права, а также двустороннего взаимодействия права и государства, возможности построения правового государства (т.е. ограничения государства правом) и, в то же время, роли государства в установлении, применении и сохранении права. Специальное внимание уделяется вопросу о различении и соотношении права и закона, имеющему важное значение для определения подхода к рассматриваемой проблеме, а также вопросу о легитимности государственной власти, тесно связанному с правовой оценкой устанавливаемой этой властью законов. При этом как проблема суверенитета права и его взаимодействия с государством, так и упомянутые вопросы рассматриваются в контексте ситуации общественных изменений, которая противополагается ситуации стационарного общества.1. Для стационарного случая автор изложил свою позицию в монографии «Государство в сфере права: институциональный подход»[1]. По проблеме возможности построения правового государства ее суть сводится к тому, что должны выполняться несколько институциональных принципов правового ограничения государственной власти[2]:
· Подзаконность государственной власти (закон, принимаемый властью, является обязательным и для нее самой, а не только для подвластных);
· Гарантированность прав личности (человека и гражданина);
· Включенность государства в сферу права, в публично-правовой порядок, что прежде всего означает конституционную закрепленность и гарантированность выполнения двух первых принципов, т.е. верховенство права через верховенство конституции;
Конституционный порядок должен затрагивать не только сферу государства, но также общественно-политические институты и гражданское общество, т.е. всю государственность. Это предполагает необходимость институционального разделения властей, а также
[1] Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. – Алматы: Высшая школа права «Адилет», 2000. – 596 с. Рец.: Розин В.М., Марача В.Г. // Вопросы философии. (Москва). 2001. №9. С. 176-180; Интернет. Сайт «Методология в России»: http://www.circle.ru/info/texts/Inst_rec.doc; Мукашев З.А. О книге А.Матюхина «Государство в сфере права: институциональный подход». - Научные труды «Адилет», 2001. №1 (9). С. 181-199; Котов А.К. Государство в сфере права.-В.: Правовая реформа в Казахстане (Алматы). 2001, №11. С. 47-48; Баймаханов М.,Сапаргалиев Г. Серьезный научный труд.-В: Мысль (Алматы). 2002. №1. С.71-72.
[2] Подробнее см.: Марача В.Г., Матюхин А.А. Конституционная власть в странах СНГ: институциональное разделение властей и социальный идеал устойчивого развития. Часть 1 // Вопросы методологии. 1997. №1-2. С. 103; Матюхин А.А. Государство в сфере права… С. 196-204.
перечисленных элементов государственности, защиту суверенности каждого из них. Что, в свою очередь, требует достаточной развитости политических институтов и других общественных структур, средств массовой информации, а также обеспечения такого образовательного уровня населения, который позволяет ему пользоваться своими правами, защищать их, участвовать в политической жизни, умея ориентироваться в море информации, поставляемой «плюралистичными» СМИ.
2. Государственная власть, отвечающая перечисленным институциональным принципам, сама при этом превращается в политико-правовой институт, принадлежащий сфере права. По отношению к реальному государству институциональные принципы правового государства являются идеальным типом, задающим ориентир его становления[1]. Исторические этапы этого становления связаны со складыванием (или построением) культурно-исторических предпосылок верховенства права, характеризующих качественное состояние как государства, так и самого права[2]:
· Формирование и развитие гражданского общества, члены которого обладают определенными свободами, сохранение и защита которых связывается ими с идеей верховенства права;
· Признание принципа формального равенства как меры справедливости в отношениях между людьми, а также личности и государства.
Поскольку в конституционном государстве верховенство права осуществляется прежде всего через верховенство конституции и закона, формирование и развитие гражданского общества накладывает определенные правовые ограничения на содержание и применение законов, а принцип формального равенства способствует их легитимному характеру. В идеале любой гражданин может в судебном порядке оспорить закон, правовое качество которого сомнительно – например, закон, нарушающий конституционные права граждан или дискриминирующий одни категории лиц по отношению к другим (т.е. несправедливый, нарушающий принцип формального равенства). Гражданское общество отслеживает также правовое происхождение закона, что обеспечивается легитимностью как процедуры его принятия, так и органа власти, от которого закон исходит.
3. Соответственно, даже при наличии культурно-исторических предпосылок верховенства права для того, чтобы реальное государство принимало законы нужного качества и само исполняло их, должны выполняться определенные политико-правовые условия ограничения государства правом[3]:
[1] См.: Матюхин А.А. Государство в сфере права… С. 171-172.
[2] Подробнее см.:Там же. С. 188-193.
[3] Подробнее см.:Там же. С. 193-196.
2. Государственная власть, отвечающая перечисленным институциональным принципам, сама при этом превращается в политико-правовой институт, принадлежащий сфере права. По отношению к реальному государству институциональные принципы правового государства являются идеальным типом, задающим ориентир его становления[1]. Исторические этапы этого становления связаны со складыванием (или построением) культурно-исторических предпосылок верховенства права, характеризующих качественное состояние как государства, так и самого права[2]:
· Формирование и развитие гражданского общества, члены которого обладают определенными свободами, сохранение и защита которых связывается ими с идеей верховенства права;
· Признание принципа формального равенства как меры справедливости в отношениях между людьми, а также личности и государства.
Поскольку в конституционном государстве верховенство права осуществляется прежде всего через верховенство конституции и закона, формирование и развитие гражданского общества накладывает определенные правовые ограничения на содержание и применение законов, а принцип формального равенства способствует их легитимному характеру. В идеале любой гражданин может в судебном порядке оспорить закон, правовое качество которого сомнительно – например, закон, нарушающий конституционные права граждан или дискриминирующий одни категории лиц по отношению к другим (т.е. несправедливый, нарушающий принцип формального равенства). Гражданское общество отслеживает также правовое происхождение закона, что обеспечивается легитимностью как процедуры его принятия, так и органа власти, от которого закон исходит.
3. Соответственно, даже при наличии культурно-исторических предпосылок верховенства права для того, чтобы реальное государство принимало законы нужного качества и само исполняло их, должны выполняться определенные политико-правовые условия ограничения государства правом[3]:
[1] См.: Матюхин А.А. Государство в сфере права… С. 171-172.
[2] Подробнее см.:Там же. С. 188-193.
[3] Подробнее см.:Там же. С. 193-196.
Наличие конституции как Основного Закона, закрепляющего политическое и правовое устройство государства и общества;
· Построение системы “сдержек и противовесов”, действующей за счет механизма разделения власти.
В связи с последним условием важно заметить, что не во всяком обществе и не во всяком типе государства возникает разделение власти. При анализе классической теории «разделения властей» Ш.-Л. Монтескье с современной точки зрения на сущность власти представляется, что первым основанием разделения власти является не членение ее на три ветви, а разделение трех компонент самих институтов государственной власти: субъекта власти, отношения власти и институциональной формы власти, обеспечивающее несводимость власти к господству и подчинению.
В публично-правовом порядке, в который вписывается эта власть, данное разделение, в свою очередь, связано со вторым разделением – уже внутри политико-правового пространства государственности – гражданского общества, общественно-политических институтов и собственно государства как взаимодействующих, но самостоятельных элементов государственности. Образующее систему “сдержек и противовесов” третье разделение - разделение власти на ветви – лишь конституционно-правовое закрепление двух указанных фундаментальных разделений внутри институтов власти и политико-правового пространства государственности.
4. Сказанное о взаимодействии права и государства, об институциональных принципах правового государства, культурно-исторических предпосылках и политико-правовых условиях его построения предполагает весьма определенное понимание права. Соответствующее направление правопонимания автор назвал либеральным институционализмом[1]. При этом, как видно из приведенных выше рассуждений, авторское понимание права предполагает возможность правовой оценки действующего закона contra legem – в оппозицию юридическому позитивизму, для которого “закон есть закон”, его единственным источником является государство, над которым нет никакого суда “высшего права”.
В этом смысле по вопросу о различении и соотношении права и закона позиция либерального институционализма близка к точке зрения В.С. Нерсесянца и В.А. Четвернина – сторонников либертарно-юридической теории права и государства. В основе сходства лежит понимание права-как-такового (в его отличии от закона) через принцип формального равенства, который «трактуется... как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной
[1] Там же. С. 308-323. См. также: Матюхин А.А. Либеральный институционализм как перспектива правопонимания // Научные труды “Адилет” (г. Алматы). 2000. №1 (7). С. 68-72; Матюхин А.А. Парламент как состязательный институт в политико-правовом пространстве // Научные труды “Адилет” (г. Алматы). 2000. №2 (8). С. 5-7;
· Построение системы “сдержек и противовесов”, действующей за счет механизма разделения власти.
В связи с последним условием важно заметить, что не во всяком обществе и не во всяком типе государства возникает разделение власти. При анализе классической теории «разделения властей» Ш.-Л. Монтескье с современной точки зрения на сущность власти представляется, что первым основанием разделения власти является не членение ее на три ветви, а разделение трех компонент самих институтов государственной власти: субъекта власти, отношения власти и институциональной формы власти, обеспечивающее несводимость власти к господству и подчинению.
В публично-правовом порядке, в который вписывается эта власть, данное разделение, в свою очередь, связано со вторым разделением – уже внутри политико-правового пространства государственности – гражданского общества, общественно-политических институтов и собственно государства как взаимодействующих, но самостоятельных элементов государственности. Образующее систему “сдержек и противовесов” третье разделение - разделение власти на ветви – лишь конституционно-правовое закрепление двух указанных фундаментальных разделений внутри институтов власти и политико-правового пространства государственности.
4. Сказанное о взаимодействии права и государства, об институциональных принципах правового государства, культурно-исторических предпосылках и политико-правовых условиях его построения предполагает весьма определенное понимание права. Соответствующее направление правопонимания автор назвал либеральным институционализмом[1]. При этом, как видно из приведенных выше рассуждений, авторское понимание права предполагает возможность правовой оценки действующего закона contra legem – в оппозицию юридическому позитивизму, для которого “закон есть закон”, его единственным источником является государство, над которым нет никакого суда “высшего права”.
В этом смысле по вопросу о различении и соотношении права и закона позиция либерального институционализма близка к точке зрения В.С. Нерсесянца и В.А. Четвернина – сторонников либертарно-юридической теории права и государства. В основе сходства лежит понимание права-как-такового (в его отличии от закона) через принцип формального равенства, который «трактуется... как единство трех основных компонентов правовой формы (права как формы отношений): 1) абстрактно-формальной
[1] Там же. С. 308-323. См. также: Матюхин А.А. Либеральный институционализм как перспектива правопонимания // Научные труды “Адилет” (г. Алматы). 2000. №1 (7). С. 68-72; Матюхин А.А. Парламент как состязательный институт в политико-правовом пространстве // Научные труды “Адилет” (г. Алматы). 2000. №2 (8). С. 5-7;
всеобщности нормы и меры равенства (равной для всех нормы и меры); 2) свободы и 3) справедливости»[1].
Для сравнения: позиция либерального институционализма строится на обосновании Идеи Права "треугольником идей" Свобода-Справедливость-Общее Благо[2]. При этом Идее Общего Блага соответствует стремление к фактическому равенству в обладании некоторыми значимыми для человека возможностями (благами), а Идее Справедливости - формальное равенство как мера справедливости, при которой свобода одного ограничивается свободой другого так, что это соответствует благу обоих. В этом смысле принцип формального равенства в трактовке В.С. Нерсесянца, во-первых, "в снятом виде" уже содержит весь "треугольник идей", во-вторых, противостоит фактическому равенству, и, в-третьих, утверждает характерный для либерализма приоритет права над благом: Общее Благо задается не позитивно, не вмешательством государства или каких-то политических сил, а через баланс свобод, регулируемых принципом формального равенства как мерой справедливости[3].
5. В силу выявленной близости позиций либерального институционализма и либертарно-юридической теории представляется весьма интересным рассмотреть критику в адрес последней со стороны О.В. Мартышина, представляющего точку зрения юридического позитивизма[4]. В данном докладе мы ограничимся анализом этой критики под углом зрения ситуации общественных изменений, что позволит прояснить в данном контексте точку зрения либерального институционализма.
По мнению О.В. Мартышина, «рациональное зерно [либертарно-юридической] теории – в критическом отношении к действующему законодательству. Оно могло бы быть использовано для реформирования правовой системы, для выработки «политики права». Однако эта сторона дела остается неразработанной»[5]. Основным же камнем преткновения оказывается концепция различения и соотношения права и закона, предполагающая разделение действующего законодательства на правовое и неправовое: «Либертарная теория неприменима для изучения современного состояния и исторического прошлого государства и права, ибо подразделяет
[1] См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. - М., 1999. С. 29. См. также: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С.256-264.
[2] См.: Матюхин А.А. Правопонимание по Конституции Республики Казахстан 1995 года (юридико-герменевтическая техника понимания Идеи Права и толкование Конституции) // Научные труды “Адилет” (г. Алматы). 1997. №1. С. 29-30; Марача В.Г., Матюхин А.А. Правовые институты, сфера права, правовая культура // Научные труды «Адилет» (г. Алматы). 1998. №1(3). С. 32-33; Марача В.Г., Матюхин А.А. Социокультурный анализ политико-правового пространства // Научные труды «Адилет» (г. Алматы). 1999. №1(5). С. 24; Матюхин А.А. Государство в сфере права… С. 316-323.
[3] См.: Ролз Дж. Идеи блага и приоритет права // Современный либерализм Ролз, Бёрлин, Дворкин, Кимлика, Сэндел, Тэйлор, Уолдрон. / Перев. c англ. Л.Б. Макеевой. - М.: Дом интеллектуальной книги, Прогресс-Традиция, 1998.
[4] См.: Мартышин О.В. О «либертарно-юридической теории права и государства» // Государство и право. 2002. №10.
[5] Там же. С. 15.
Для сравнения: позиция либерального институционализма строится на обосновании Идеи Права "треугольником идей" Свобода-Справедливость-Общее Благо[2]. При этом Идее Общего Блага соответствует стремление к фактическому равенству в обладании некоторыми значимыми для человека возможностями (благами), а Идее Справедливости - формальное равенство как мера справедливости, при которой свобода одного ограничивается свободой другого так, что это соответствует благу обоих. В этом смысле принцип формального равенства в трактовке В.С. Нерсесянца, во-первых, "в снятом виде" уже содержит весь "треугольник идей", во-вторых, противостоит фактическому равенству, и, в-третьих, утверждает характерный для либерализма приоритет права над благом: Общее Благо задается не позитивно, не вмешательством государства или каких-то политических сил, а через баланс свобод, регулируемых принципом формального равенства как мерой справедливости[3].
5. В силу выявленной близости позиций либерального институционализма и либертарно-юридической теории представляется весьма интересным рассмотреть критику в адрес последней со стороны О.В. Мартышина, представляющего точку зрения юридического позитивизма[4]. В данном докладе мы ограничимся анализом этой критики под углом зрения ситуации общественных изменений, что позволит прояснить в данном контексте точку зрения либерального институционализма.
По мнению О.В. Мартышина, «рациональное зерно [либертарно-юридической] теории – в критическом отношении к действующему законодательству. Оно могло бы быть использовано для реформирования правовой системы, для выработки «политики права». Однако эта сторона дела остается неразработанной»[5]. Основным же камнем преткновения оказывается концепция различения и соотношения права и закона, предполагающая разделение действующего законодательства на правовое и неправовое: «Либертарная теория неприменима для изучения современного состояния и исторического прошлого государства и права, ибо подразделяет
[1] См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. - М., 1999. С. 29. См. также: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. С.256-264.
[2] См.: Матюхин А.А. Правопонимание по Конституции Республики Казахстан 1995 года (юридико-герменевтическая техника понимания Идеи Права и толкование Конституции) // Научные труды “Адилет” (г. Алматы). 1997. №1. С. 29-30; Марача В.Г., Матюхин А.А. Правовые институты, сфера права, правовая культура // Научные труды «Адилет» (г. Алматы). 1998. №1(3). С. 32-33; Марача В.Г., Матюхин А.А. Социокультурный анализ политико-правового пространства // Научные труды «Адилет» (г. Алматы). 1999. №1(5). С. 24; Матюхин А.А. Государство в сфере права… С. 316-323.
[3] См.: Ролз Дж. Идеи блага и приоритет права // Современный либерализм Ролз, Бёрлин, Дворкин, Кимлика, Сэндел, Тэйлор, Уолдрон. / Перев. c англ. Л.Б. Макеевой. - М.: Дом интеллектуальной книги, Прогресс-Традиция, 1998.
[4] См.: Мартышин О.В. О «либертарно-юридической теории права и государства» // Государство и право. 2002. №10.
[5] Там же. С. 15.
эти целостные явления на право и неправо, на государство и негосударство (деспотию)… Столь же непригодна либертарная теория для практических действий граждан, должностных лиц, юристов для построения правового государства, ибо официально признаваемые нормы подразделяются на правовые и неправовые. Вопрос же о том, чем руководствоваться субъектам права, остается открытым»[1].
Но разве для того, чтобы оценивать действующее законодательство, не требуется признать существование какого-либо содержания права contra legem? Требуется. Но трудность, по мнению О.В. Мартышина, состоит в том, что «содержание права оказывается в либертарной теории обедненным. Оно сводится к одному аспекту, который Кант называл «всеобщим критерием», а Гегель – «философским пониманием», или «идеей» права. Но ни тот, ни другой не сводили право к его принципу, идее, не отрывали их от плоти, которую составляет позитивное право»[2].
Этот отрыв от позитивного права выражается в сближении права со справедливостью, которая, как полагает О.В. Мартышин, является моральной категорией: «Превратившись в идеал, в принцип, право отождествляется не только со свободой и равенством, но и со справедливостью… В.С. Нерсесянц отвергает общее, исходное понятие или представление о справедливости как моральной категории, которая охватывает и право, и экономику, и политику, и все другие сферы общественной жизни… При этом происходит выхолащивание, колоссальное обеднение понятия справедливости, сводимого лишь к формальному равенству»[3].
В то же время в либертарно-юридической теории получается явная гипертрофия права. Однако «право – это не мера всех вещей. Над ним стоит требование справедливости, упраздненной либертаристами. Но именно справедливость представляет собой меняющийся с течением времени ориентир для совершенствования и обновления государства и права»[4] (выделено мною – А.М.).
6. Не является ли приведенная позитивистская критика либертарной теории обычным терминологическим спором? То, что либертаристы хотят называть правом-как-таковым (в отличие от закона), - и на этом основании включают в правовую теорию, - позитивисты именуют справедливостью и относят к морали, выводя за рамки права. Но дискуссия о границах права здесь оказывается куда существеннее спора о терминах: ведь «у морали, по сравнению с правом, есть один очень существенный изъян. Ей не хватает обеспеченности, обязательности»[5]. Именно на этом различии в действенности и основывается возражение против подразделени
[1] Там же.
[2] Там же.
[3] Там же. С. 11.
[4] Там же. С. 16.
[5] Там же. С. 11.
Но разве для того, чтобы оценивать действующее законодательство, не требуется признать существование какого-либо содержания права contra legem? Требуется. Но трудность, по мнению О.В. Мартышина, состоит в том, что «содержание права оказывается в либертарной теории обедненным. Оно сводится к одному аспекту, который Кант называл «всеобщим критерием», а Гегель – «философским пониманием», или «идеей» права. Но ни тот, ни другой не сводили право к его принципу, идее, не отрывали их от плоти, которую составляет позитивное право»[2].
Этот отрыв от позитивного права выражается в сближении права со справедливостью, которая, как полагает О.В. Мартышин, является моральной категорией: «Превратившись в идеал, в принцип, право отождествляется не только со свободой и равенством, но и со справедливостью… В.С. Нерсесянц отвергает общее, исходное понятие или представление о справедливости как моральной категории, которая охватывает и право, и экономику, и политику, и все другие сферы общественной жизни… При этом происходит выхолащивание, колоссальное обеднение понятия справедливости, сводимого лишь к формальному равенству»[3].
В то же время в либертарно-юридической теории получается явная гипертрофия права. Однако «право – это не мера всех вещей. Над ним стоит требование справедливости, упраздненной либертаристами. Но именно справедливость представляет собой меняющийся с течением времени ориентир для совершенствования и обновления государства и права»[4] (выделено мною – А.М.).
6. Не является ли приведенная позитивистская критика либертарной теории обычным терминологическим спором? То, что либертаристы хотят называть правом-как-таковым (в отличие от закона), - и на этом основании включают в правовую теорию, - позитивисты именуют справедливостью и относят к морали, выводя за рамки права. Но дискуссия о границах права здесь оказывается куда существеннее спора о терминах: ведь «у морали, по сравнению с правом, есть один очень существенный изъян. Ей не хватает обеспеченности, обязательности»[5]. Именно на этом различии в действенности и основывается возражение против подразделени
[1] Там же.
[2] Там же.
[3] Там же. С. 11.
[4] Там же. С. 16.
[5] Там же. С. 11.
официально признаваемых норм на правовые и неправовые (если последние можно не исполнять, то непонятно, как быть с «неправовыми» санкциями), а также против подразделения права на возведенное в закон и «непозитивное» (второе не подкреплено аппаратом принуждения, а значит не действенно, не обязательно).
Однако именно в этом отождествлении «непозитивного» права с «недейственным» и кроется, по мнению автора, ограниченность позитивистской критики. Юридический позитивизм рассматривает право как данность, и поэтому – лишь в его опредмеченной форме правовой нормы, зафиксированной в законодательстве. Соответственно и единственный механизм действенности права, его подкрепления государственным принуждением, известный позитивизму – это схема применения правовой нормы «гипотеза-диспозиция-санкция». За рамки юридического рассмотрения полностью выпадает весьма значимые в контексте ситуации общественных изменений процессы создания права и оценки действующего права, которые О.В. Мартышин вслед за Дж. Остином предлагает передать этике и специальной «науке законодательства». В итоге получается, что «позитивисты… считают оценочные суждения о действующем праве не имеющими правового значения, поскольку они не лишают критикуемые нормы юридической силы». Предметом же юриспруденции выступает «исключительно позитивное право, безотносительно к тому, хорошо оно или плохо»[1].
7. Позиция либерального институционализма по данному вопросу состоит в том, что предметом юриспруденции в узком смысле слова выступает сфера права, включающая действие четырех групп специализированных институтов: правотворчества, правоприменения, правовой науки и правового образования[2]. Эти институты позволяют создавать, применять и охранять нормы позитивного права, воспроизводить профессиональное юридическое мышление и специализированные формы правосознания. Предметом же юриспруденции в широком смысле слова является вся правовая культура, подразделяемая на специализированную (опредмеченную в институтах сферы права) и неспециализированную (включающую правовое поведение и правосознание граждан, их следование правовым нормам без обращения юристам-профессионалам, т.е. без привлечения институтов сферы права)[3].
Поэтому, даже при «узком» понимании границ юриспруденции, если не выводить за рамки сферы права (а, следовательно, и правовой науки) процессы создания правовых норм, их правовой оценки, а также толкования при применении, то получится, что правовое значение имеют не только позитивные нормы действующего законодательства, но и судебные
[1] Там же. С. 8.
[2] См.: Марача В.Г., Матюхин А.А. Правовые институты, сфера права, правовая культура… С. 24-25; Матюхин А.А. Государство в сфере права… С. 142-143.
[3] Там же.
Однако именно в этом отождествлении «непозитивного» права с «недейственным» и кроется, по мнению автора, ограниченность позитивистской критики. Юридический позитивизм рассматривает право как данность, и поэтому – лишь в его опредмеченной форме правовой нормы, зафиксированной в законодательстве. Соответственно и единственный механизм действенности права, его подкрепления государственным принуждением, известный позитивизму – это схема применения правовой нормы «гипотеза-диспозиция-санкция». За рамки юридического рассмотрения полностью выпадает весьма значимые в контексте ситуации общественных изменений процессы создания права и оценки действующего права, которые О.В. Мартышин вслед за Дж. Остином предлагает передать этике и специальной «науке законодательства». В итоге получается, что «позитивисты… считают оценочные суждения о действующем праве не имеющими правового значения, поскольку они не лишают критикуемые нормы юридической силы». Предметом же юриспруденции выступает «исключительно позитивное право, безотносительно к тому, хорошо оно или плохо»[1].
7. Позиция либерального институционализма по данному вопросу состоит в том, что предметом юриспруденции в узком смысле слова выступает сфера права, включающая действие четырех групп специализированных институтов: правотворчества, правоприменения, правовой науки и правового образования[2]. Эти институты позволяют создавать, применять и охранять нормы позитивного права, воспроизводить профессиональное юридическое мышление и специализированные формы правосознания. Предметом же юриспруденции в широком смысле слова является вся правовая культура, подразделяемая на специализированную (опредмеченную в институтах сферы права) и неспециализированную (включающую правовое поведение и правосознание граждан, их следование правовым нормам без обращения юристам-профессионалам, т.е. без привлечения институтов сферы права)[3].
Поэтому, даже при «узком» понимании границ юриспруденции, если не выводить за рамки сферы права (а, следовательно, и правовой науки) процессы создания правовых норм, их правовой оценки, а также толкования при применении, то получится, что правовое значение имеют не только позитивные нормы действующего законодательства, но и судебные
[1] Там же. С. 8.
[2] См.: Марача В.Г., Матюхин А.А. Правовые институты, сфера права, правовая культура… С. 24-25; Матюхин А.А. Государство в сфере права… С. 142-143.
[3] Там же.
прецеденты, нормы обычая, а также правовая доктрина, положения которой значимы как для законодателя, так и для толкования действующих норм. Более того, в зону внимания правовой науки должны попасть ситуации оспаривания в судебном порядке законов, правовое качество которых сомнительно (см. п. 2), а также отслеживание гражданским обществом и общественно-политическими институтами правового происхождения закона, оценка легитимности содержания закона и процедуры его принятия (общественная экспертиза). Если уж мы ориентируемся на построение правового государства, то воля законодателя не должна рассматриваться как данность. Сувереном, от имени которого принимается закон, является народ, который ставит деятельность законодателя в определенные правовые рамки. В этом смысле «наука законодательства» должна рассматриваться не как политическая теория, а как политико-правовая.
8. В стационарной ситуации для определения правовых рамок деятельности законодателя (а также правоприменителя и толкователя, приписывающих определенное правовое значение закону, прецеденту или обычаю), их опредмечивания в соответствующие институты и процедуры достаточно опоры на систему действующего права. Фундаментальным основанием этой системы является конституция, определяющая основы конституционного строя и государственного устройства, статус основных органов власти и контуры законотворческой процедуры. Являясь нормативным правовым актом прямого действия при правоприменении, конституция выступает также образцом («парадигмой») для использования аналогии права, а в случае оспаривания правового качества норм действующего законодательства – основанием для принятия нормативных постановлений конституционного суда или иного органа конституционного контроля (надзора). Эти нормативные постановления дополняют действующее право, становясь его органической частью и корректируя его, лишая юридической силы некоторые действующие нормы.
Таким образом, в стационарной ситуации конституция выступает абсолютным (парадигмальным) правовым основанием для толкования действующего права, а также для его критики и модернизации. В этом смысле можно согласиться с позитивистами в том, что нет необходимости обращаться к какому-то «надпозитивному» праву, жестко разводя право и закон. В то же время, как показано выше, нельзя признать ограничение области компетенции юриспруденции только позитивным правом. В частности, она имеет свое представительство в областях «науки законодательства» (соответствующую часть конституционного права) и представлений о справедливости (теорию прав человека).
9. Значительно сложнее обстоит дело в ситуации общественных изменений. Если в стационарной ситуации конституция закрепляет не только институциональный принципы правового государства, но и признание государством суверенитета права, то в данном случае этот суверенитет лишается парадигмального основания. Конституция в виде гарантий прав
8. В стационарной ситуации для определения правовых рамок деятельности законодателя (а также правоприменителя и толкователя, приписывающих определенное правовое значение закону, прецеденту или обычаю), их опредмечивания в соответствующие институты и процедуры достаточно опоры на систему действующего права. Фундаментальным основанием этой системы является конституция, определяющая основы конституционного строя и государственного устройства, статус основных органов власти и контуры законотворческой процедуры. Являясь нормативным правовым актом прямого действия при правоприменении, конституция выступает также образцом («парадигмой») для использования аналогии права, а в случае оспаривания правового качества норм действующего законодательства – основанием для принятия нормативных постановлений конституционного суда или иного органа конституционного контроля (надзора). Эти нормативные постановления дополняют действующее право, становясь его органической частью и корректируя его, лишая юридической силы некоторые действующие нормы.
Таким образом, в стационарной ситуации конституция выступает абсолютным (парадигмальным) правовым основанием для толкования действующего права, а также для его критики и модернизации. В этом смысле можно согласиться с позитивистами в том, что нет необходимости обращаться к какому-то «надпозитивному» праву, жестко разводя право и закон. В то же время, как показано выше, нельзя признать ограничение области компетенции юриспруденции только позитивным правом. В частности, она имеет свое представительство в областях «науки законодательства» (соответствующую часть конституционного права) и представлений о справедливости (теорию прав человека).
9. Значительно сложнее обстоит дело в ситуации общественных изменений. Если в стационарной ситуации конституция закрепляет не только институциональный принципы правового государства, но и признание государством суверенитета права, то в данном случае этот суверенитет лишается парадигмального основания. Конституция в виде гарантий прав
человека и гражданина закрепляет определенную равную для всех меру Свободы, в рамках которой эта Свобода не разрушает социальный порядок, т.е. не противоречит той Идее Общего Блага, на которую ориентируется государство как политико-правовой институт. В этом смысле в стационарной ситуации конституция выступает абсолютным критерием Справедливости, основанном на устойчивом балансе Свободы и Общего Блага, либеральных и социальных ценностей.
В ситуации общественных изменений парадигмальное понимание Общего Блага, на которое ориентируется государство, проблематизируется: государство находится в ситуации выбора ориентации на одну из возможных идей Общего Блага, в поиске нового «справедливого» баланса между Свободой (гарантиями прав) и меняющимся пониманием Общего Блага. В государствоведении это выражается в представлениях о динамизме полномочий и функций государства, быстром изменении государственного устройства, отходу от образа «монументальности» государственного строительства «на века»[1]. Корреспондирующими представлениями в теории прав человека (в основе которой лежит «обновленное естественное право») являются «естественное право с меняющимся содержанием» (определение, восходящее к Штаммлеру) и «естественное право в непрерывном становлении», толкуемое в экзистенциалистском духе[2].
В подобной ситуации действующее право лишается абсолютного критерия оценки (меры Справедливости), право в целом – оснований для признания своего суверенитета, а государство – легитимности, что создает угрозу аномии (в правовом плане) и анархии (в плане властно-государственном). Современный западный либерализм рассматривает такое положение вещей как рациональный выбор между ориентациями на различные Идеи Общего Блага (и, соответственно, теории Блага), допускающие толерантное взаимодействие государства и общества (гражданского общества и общественно-политических институтов). Однако при этом часто упускают из виду то, что различные теории Блага могут иметь в качестве оснований разные типы рациональности. В этом смысле чреватая аномией и анархией потеря правом и государством меры Справедливости – не что иное, как угроза разрушения рациональных основ социального порядка, т.е. той и без того не слишком большой доли разума, присутствующей в общественных отношениях, которой мы обязаны прежде всего праву, юридической рациональности.
[1] См.: Полномочия, функции и предметы ведения в стратегической перспективе развития государственности. Доклад Центра стратегических исследований Приволжского федерального округа. Под ред. О.Б. Алексеева, О.И. Генисаретского, П.Г. Щедровицкого. - Нижний Новгород-Москва: ООО «Издательский дом «Третий Рим», ЦСИ ПФО, 2002. С. 18-19.
[2] См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М.: Наука, 1971. С. 331.
В ситуации общественных изменений парадигмальное понимание Общего Блага, на которое ориентируется государство, проблематизируется: государство находится в ситуации выбора ориентации на одну из возможных идей Общего Блага, в поиске нового «справедливого» баланса между Свободой (гарантиями прав) и меняющимся пониманием Общего Блага. В государствоведении это выражается в представлениях о динамизме полномочий и функций государства, быстром изменении государственного устройства, отходу от образа «монументальности» государственного строительства «на века»[1]. Корреспондирующими представлениями в теории прав человека (в основе которой лежит «обновленное естественное право») являются «естественное право с меняющимся содержанием» (определение, восходящее к Штаммлеру) и «естественное право в непрерывном становлении», толкуемое в экзистенциалистском духе[2].
В подобной ситуации действующее право лишается абсолютного критерия оценки (меры Справедливости), право в целом – оснований для признания своего суверенитета, а государство – легитимности, что создает угрозу аномии (в правовом плане) и анархии (в плане властно-государственном). Современный западный либерализм рассматривает такое положение вещей как рациональный выбор между ориентациями на различные Идеи Общего Блага (и, соответственно, теории Блага), допускающие толерантное взаимодействие государства и общества (гражданского общества и общественно-политических институтов). Однако при этом часто упускают из виду то, что различные теории Блага могут иметь в качестве оснований разные типы рациональности. В этом смысле чреватая аномией и анархией потеря правом и государством меры Справедливости – не что иное, как угроза разрушения рациональных основ социального порядка, т.е. той и без того не слишком большой доли разума, присутствующей в общественных отношениях, которой мы обязаны прежде всего праву, юридической рациональности.
[1] См.: Полномочия, функции и предметы ведения в стратегической перспективе развития государственности. Доклад Центра стратегических исследований Приволжского федерального округа. Под ред. О.Б. Алексеева, О.И. Генисаретского, П.Г. Щедровицкого. - Нижний Новгород-Москва: ООО «Издательский дом «Третий Рим», ЦСИ ПФО, 2002. С. 18-19.
[2] См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М.: Наука, 1971. С. 331.
10. Известный коммунитарный критик либерализма А. Макинтайр в своей книге “После добродетели”[1] усматривает слабость подобной конструкции рациональности как раз в абсолютизации значения толерантности и автономного выбора. По его мнению, взаимодействие сторонников различных концепций Блага по правилам подобной “политкорректности” и создают современную дилемму релятивизма. Религиозные и моральные вопросы, такие как Общее Благо, Справедливость, использование индивидуальной свободы и выбор принципов добродетельной жизни, становятся либо уделом не имеющих политического значения приватных размышлений отдельных сознательных людей, следующих кантовскому принципу «моральной автономии», либо предметом борьбы носителей различных политических взглядов на публичном поле. При этом метафизические основания данных политических взглядов должны быть оставлены в сфере приватных размышлений – любая попытка вынести их на публичное поле объявляется недопустимой “индоктринацией”, попыткой навязать свои взгляды в качестве всеобщих.
Либерализм, согласно Макинтайру, предлагает систему “справедливых” принципов формального принятия решений представителями противостоящих мнений, но при этом не существует средств определить, какие из данных мнений являются справедливыми по сути, а какие – нет. Не получится ли так, что, запретив в публичном пространстве метафизику, но не запретив политическую рекламу, мы тем самым не освобождаем пространство для автономного выбора, а просто подменяем философа политтехнологом, а рациональный выбор – манипуляциями с массовым сознанием? Можно сформулировать вопрос иначе: на что может опираться рациональный выбор (и что может быть мерой Справедливости) в условиях, когда “метод избегания”[2] и переход к практическому знанию заставляют отказаться от характерного для теоретического дискурса эпистемологического приоритета знания (“эпистемэ”) над мнением (“докса”)?
11. Подобный вопрос уже обсуждался в науковедении, где был порожден концепцией научных революций Т. Куна, подразумевающей смену парадигм[3]. Какие механизмы играют ведущую роль в борьбе научных парадигм, приводящих к смене одной господствующей парадигмы на
[1] См.: MacIntyre A. After Virtue. - Notre Dame (Ind.): Notre Dame University Press, 1981. Русский перевод: Макинтайр А. После добродетели. – М.: Академический проект; Екатеринбург: Деловая книга, 2000.
[2] Англ. method of avoidance. У Дж. Ролза – требование «не проваливаться» в метафизические допущения одной из теорий Блага, подразумевающее также запрет на объявление подобных допущений общезначимыми – т.е. возведение данной теории Блага в статус «руководства к действию» для государства. По Ролзу, метафизические основания политических позиций («всеобщие теории Блага») всегда имеют частный характер, они не должны «склеиваться» с политической философией и принципами справедливости, имеющими всеобщий и «беспристрастный» характер. Описанные выше представления Ролз использовал для обоснования и оправдания (justification) демократических институтов власти, основанных на состязательности точек зрения и приоритете права. См.: Ролз Дж. Идеи блага и приоритет права / Современный либерализм... С. 76-107.
[3] См.: Кун Т. Структура научных революций. - М.: Прогресс, 1975.
Либерализм, согласно Макинтайру, предлагает систему “справедливых” принципов формального принятия решений представителями противостоящих мнений, но при этом не существует средств определить, какие из данных мнений являются справедливыми по сути, а какие – нет. Не получится ли так, что, запретив в публичном пространстве метафизику, но не запретив политическую рекламу, мы тем самым не освобождаем пространство для автономного выбора, а просто подменяем философа политтехнологом, а рациональный выбор – манипуляциями с массовым сознанием? Можно сформулировать вопрос иначе: на что может опираться рациональный выбор (и что может быть мерой Справедливости) в условиях, когда “метод избегания”[2] и переход к практическому знанию заставляют отказаться от характерного для теоретического дискурса эпистемологического приоритета знания (“эпистемэ”) над мнением (“докса”)?
11. Подобный вопрос уже обсуждался в науковедении, где был порожден концепцией научных революций Т. Куна, подразумевающей смену парадигм[3]. Какие механизмы играют ведущую роль в борьбе научных парадигм, приводящих к смене одной господствующей парадигмы на
[1] См.: MacIntyre A. After Virtue. - Notre Dame (Ind.): Notre Dame University Press, 1981. Русский перевод: Макинтайр А. После добродетели. – М.: Академический проект; Екатеринбург: Деловая книга, 2000.
[2] Англ. method of avoidance. У Дж. Ролза – требование «не проваливаться» в метафизические допущения одной из теорий Блага, подразумевающее также запрет на объявление подобных допущений общезначимыми – т.е. возведение данной теории Блага в статус «руководства к действию» для государства. По Ролзу, метафизические основания политических позиций («всеобщие теории Блага») всегда имеют частный характер, они не должны «склеиваться» с политической философией и принципами справедливости, имеющими всеобщий и «беспристрастный» характер. Описанные выше представления Ролз использовал для обоснования и оправдания (justification) демократических институтов власти, основанных на состязательности точек зрения и приоритете права. См.: Ролз Дж. Идеи блага и приоритет права / Современный либерализм... С. 76-107.
[3] См.: Кун Т. Структура научных революций. - М.: Прогресс, 1975.
другую? Что определяет наш рациональный выбор в пользу одной из ряда сосуществующих парадигм? Сам Кун настаивал на приоритете социально-психологических (т. е. волевых) механизмов над рационально-критическими (типа процедур фальсификации, предлагавшихся К. Поппером[1]). Иначе говоря, логико-теоретические возражения и попытки эмпирического опровержения построений оппонентов, конечно, учитываются, но если имеется примерное равенство сил (четких критериев “взвешивания” силы аргументов нет), решающее значение приобретают предпочтения научного сообщества, межгрупповая борьба за посты и статус и даже такие моменты, как смена поколений ученых.
Поскольку подобная ситуация в научном сообществе является, по сути, политической, методологами науки был предложен ряд вариантов ее экстраполяции на общество в целом: выбор между конкурирующими идеалами социального порядка (теориями Блага и мерами Справедливости) рассматривался по аналогии с выбором между научными парадигмами. Так, Поппер предложил идею построенного на принципе плюрализма “открытого общества”, политическое взаимодействие в котором основано на механизмах рационально-критической дискуссии[2]. Но что может выявить подобная дискуссия, если конкурирующие конструкции социального порядка несоизмеримы, основаны на разных типах рациональности?
Своего рода предельный вариант концепции “свободного общества” предложил П. Фейерабенд, представлявший ситуацию сосуществования несоизмеримых парадигм с позиций методологического анархизма, отрицающего саму возможность существования обоснованного научного метода(если бы такой метод был возможен, парадигмы стали бы методологически соизмеримы)[3]. Перенос данного подхода с науки на общество приводит к выводу, что все культурные традиции имеют равное право на существование, причем нужно отобрать у рационалистической традиции, связанной с научным знанием, те привилегии, которые она несправедливо себе присвоила. Но, коль так, то при сопоставлении культурных традиций мы лишены внешнего критерия, на роль которого претендует научный разум. Поэтому в подобной ситуации бессмысленно говорить о рациональном выборе, и, следовательно, “все сойдет” (anything goes)[4].
12. Если вслед за Фейерабендом предполагать, что в обществе сосуществуют совершенно несоизмеримые культурные традиции (по аналогии можно говорить о «культурных парадигмах», выражающихся затем в закрепляемых конституциями «парадигмах Справедливости»), и что
[1] См.: Поппер К. Логика и рост научного знания. - М.: Прогресс, 1983.
[2] См.: Поппер К. Открытое общество и его враги: В 2 т. - М.: Феникс, Междунар. фонд “Культ. инициатива”, 1992.
[3] Фейерабенд П. Против методологического принуждения // Избр. тр. по методологии науки. - М.: Прогресс, 1986.
[4] Фейерабенд П. Наука в свободном обществе // Избр. тр. по методологии науки.
Поскольку подобная ситуация в научном сообществе является, по сути, политической, методологами науки был предложен ряд вариантов ее экстраполяции на общество в целом: выбор между конкурирующими идеалами социального порядка (теориями Блага и мерами Справедливости) рассматривался по аналогии с выбором между научными парадигмами. Так, Поппер предложил идею построенного на принципе плюрализма “открытого общества”, политическое взаимодействие в котором основано на механизмах рационально-критической дискуссии[2]. Но что может выявить подобная дискуссия, если конкурирующие конструкции социального порядка несоизмеримы, основаны на разных типах рациональности?
Своего рода предельный вариант концепции “свободного общества” предложил П. Фейерабенд, представлявший ситуацию сосуществования несоизмеримых парадигм с позиций методологического анархизма, отрицающего саму возможность существования обоснованного научного метода(если бы такой метод был возможен, парадигмы стали бы методологически соизмеримы)[3]. Перенос данного подхода с науки на общество приводит к выводу, что все культурные традиции имеют равное право на существование, причем нужно отобрать у рационалистической традиции, связанной с научным знанием, те привилегии, которые она несправедливо себе присвоила. Но, коль так, то при сопоставлении культурных традиций мы лишены внешнего критерия, на роль которого претендует научный разум. Поэтому в подобной ситуации бессмысленно говорить о рациональном выборе, и, следовательно, “все сойдет” (anything goes)[4].
12. Если вслед за Фейерабендом предполагать, что в обществе сосуществуют совершенно несоизмеримые культурные традиции (по аналогии можно говорить о «культурных парадигмах», выражающихся затем в закрепляемых конституциями «парадигмах Справедливости»), и что
[1] См.: Поппер К. Логика и рост научного знания. - М.: Прогресс, 1983.
[2] См.: Поппер К. Открытое общество и его враги: В 2 т. - М.: Феникс, Междунар. фонд “Культ. инициатива”, 1992.
[3] Фейерабенд П. Против методологического принуждения // Избр. тр. по методологии науки. - М.: Прогресс, 1986.
[4] Фейерабенд П. Наука в свободном обществе // Избр. тр. по методологии науки.
моральные принципы, а также политические и правовые позиции являются культурно обусловленными, то мы имеем вызов абсолютного релятивизма.
Всякое мнение, любая политическая позиция равно допустимы, если имеют моральное оправдание в ценностных рамках какой-либо из существующих культурных парадигм. Кроме того, равно допустима и позиция, отрицающая необходимость какого-либо морального оправдания (политика интересов, а не ценностей).
Как же преодолевает данную ситуацию либеральный институционализм? В решении поставленных вопросов автор ориентируется на идеи деонтологического либерализма, разработанного одним из крупнейших американских философов XX века Дж. Ролзом. Основными постулатами деонтологического либерализма, позволяющими ему преодолеть вызов релятивизма, являются «метод избегания» (см. примеч. 8), приоритет права над благом и признание возможности существования принципов Справедливости, не зависящих от конкретного выбора теории Блага: «Хотя либерализм отрицает возможность объективного морального порядка, он отнюдь не утверждает, что все сойдет, – полагает известный специалист в области современного либерализма М. Сэндел. – Он утверждает Справедливость, а не нигилизм. Деонтологическое понятие вселенной, лишенной внутреннего смысла, не означает, что мир не подчиняется никаким регулятивным принципам; оно предполагает, что моральный универсум населен субъектами, способными самостоятельно конструировать смыслы»[1].
Но почему смыслы, которые мы конструируем, оказываются соизмеримы? Ведь если бы речь шла о каких-то социально и психологически нагруженных смыслах, то даже если эти смыслы культурно нормированы, мы оказываемся отброшены к ситуации культурного релятивизма. Вот здесь-то и становится важен приоритет права над благом. Если в случае блага мы являемся агентами выбора, то в случае права мы являемся агентами конструирования. Мы создаем свои представления о Благе, будучи эмпирическими (т.е. социально и психологически нагруженными, а также культурно-нормированными) индивидуальными Я – в то время как принципы Справедливости мы вырабатываем, будучи ноуменальными Я в смысле Канта или участниками исходной позиции в смысле Ролза: «Принципы, которые мы вырабатываем, будучи ноуменальным Я, ограничивают (но не
[1] Сэндел М. Дж. Либерализм и пределы справедливости / Современный либерализм… С. 210. Помимо основной работы Дж. Ролза “Теория справедливости” (Новосибирск: Изд-во Новосибирского ун-та, 1995. Англ. оригинал: Rawls J. Theory of Justice. - Cambridge (Mass.): Harvard UP, 1971. Сформулированная в этой книге теория справедливости как честности (the theory of justice as fairness) общепризнанно считается парадигмальным выражением современной либеральной философии), реконструкция Сэндела опирается на более поздние работы Ролза, в которых он, отвечая на возражения оппонентов, корректирует свою позицию и разъясняет ее основания. См.: Rawls J. Well-ordered Society // Philosophy, Politics and Society. 5th series / Laslett P., Fishkin J. (eds.). New Haven: Yale University Press, 1979. P. 7; Rawls J. Kantian Constructivism in Moral Theory: The Dewey Lectures 1980, Journal of Philosophy, 77 (1980). P. 544–545.
Всякое мнение, любая политическая позиция равно допустимы, если имеют моральное оправдание в ценностных рамках какой-либо из существующих культурных парадигм. Кроме того, равно допустима и позиция, отрицающая необходимость какого-либо морального оправдания (политика интересов, а не ценностей).
Как же преодолевает данную ситуацию либеральный институционализм? В решении поставленных вопросов автор ориентируется на идеи деонтологического либерализма, разработанного одним из крупнейших американских философов XX века Дж. Ролзом. Основными постулатами деонтологического либерализма, позволяющими ему преодолеть вызов релятивизма, являются «метод избегания» (см. примеч. 8), приоритет права над благом и признание возможности существования принципов Справедливости, не зависящих от конкретного выбора теории Блага: «Хотя либерализм отрицает возможность объективного морального порядка, он отнюдь не утверждает, что все сойдет, – полагает известный специалист в области современного либерализма М. Сэндел. – Он утверждает Справедливость, а не нигилизм. Деонтологическое понятие вселенной, лишенной внутреннего смысла, не означает, что мир не подчиняется никаким регулятивным принципам; оно предполагает, что моральный универсум населен субъектами, способными самостоятельно конструировать смыслы»[1].
Но почему смыслы, которые мы конструируем, оказываются соизмеримы? Ведь если бы речь шла о каких-то социально и психологически нагруженных смыслах, то даже если эти смыслы культурно нормированы, мы оказываемся отброшены к ситуации культурного релятивизма. Вот здесь-то и становится важен приоритет права над благом. Если в случае блага мы являемся агентами выбора, то в случае права мы являемся агентами конструирования. Мы создаем свои представления о Благе, будучи эмпирическими (т.е. социально и психологически нагруженными, а также культурно-нормированными) индивидуальными Я – в то время как принципы Справедливости мы вырабатываем, будучи ноуменальными Я в смысле Канта или участниками исходной позиции в смысле Ролза: «Принципы, которые мы вырабатываем, будучи ноуменальным Я, ограничивают (но не
[1] Сэндел М. Дж. Либерализм и пределы справедливости / Современный либерализм… С. 210. Помимо основной работы Дж. Ролза “Теория справедливости” (Новосибирск: Изд-во Новосибирского ун-та, 1995. Англ. оригинал: Rawls J. Theory of Justice. - Cambridge (Mass.): Harvard UP, 1971. Сформулированная в этой книге теория справедливости как честности (the theory of justice as fairness) общепризнанно считается парадигмальным выражением современной либеральной философии), реконструкция Сэндела опирается на более поздние работы Ролза, в которых он, отвечая на возражения оппонентов, корректирует свою позицию и разъясняет ее основания. См.: Rawls J. Well-ordered Society // Philosophy, Politics and Society. 5th series / Laslett P., Fishkin J. (eds.). New Haven: Yale University Press, 1979. P. 7; Rawls J. Kantian Constructivism in Moral Theory: The Dewey Lectures 1980, Journal of Philosophy, 77 (1980). P. 544–545.
обуславливают) цели, которые мы выбираем, будучи индивидуальным Я. Это и выражает приоритет права над благом»[1].
13. Стало быть, по отношению к представлениям о Благе и смыслам, связанным с индивидуальным выбором, – действительно, anything goes: «Будучи независимыми Я, мы вольны выбирать свои цели и устремления, не подвергаясь ограничениям со стороны... обычаев, традиций или унаследованного нами социального статуса. Если наши представления о Благе не противоречат Справедливости, то какими бы они ни были, они имеют ценность уже в силу того, что мы выбрали их»[2]. Это значит, что никакие обычаи, традиции и т. п. не являются обязательными условиями нашего выбора, порождающими нормативные моральные принципы или конструкции социального порядка, – мы вправе делать выбор исходя из приверженности к самым экзотическим традициям или вообще безотносительно к ним, просто по прихоти.
Но совсем не так обстоит дело с принципами Справедливости, которые, «строго говоря, не являются предметом выбора»[3] и которые конструирует «суверенный субъект, находясь в ситуации, предшествующей созданию любых ценностей»[4] – а стало быть, свободный и от культуры. В достижении такого положения суверена, свободного от диктатов природы, культурных норм и требований, налагаемых социальными ролями, состоит «деонтологический проект освобождения», заложенный в современное либеральное мировоззрение и концепцию личности. Принципы Справедливости устанавливаются с позиции, в которой человек свободен и равен с другими людьми по отношению к включенности в воспроизводящийся публичный порядок честной системы социальной кооперации.
Этот публичный порядок – своего рода политический аналог экономического “расширенного порядка”, о котором писал Ф. Хайек[5]. Универсализм этого порядка, в том числе и по отношению к множественности культур, – своего рода символ веры всех либералов, магнетическая энергетика которого несколько последних десятилетий подпитывается ростом благосостояния “промышленно развитых стран”.
14. Либеральные концепции государствоведения исходят из постулата: Справедливость, закрепляемая в форме Права, – это равная для всех мера Свободы, в рамках которой Свобода не разрушает социальный порядок, а, следовательно, не противоречит Общему Благу. Вопрос, специфичный для либеральной традиции европейской мысли, состоял в том, чтобы выяснить, как осуществить такую Справедливость, которая бы сохраняла смыс
[1] Сэндел М. Дж. Либерализм и пределы справедливости… С. 210.
[2] Там же. С. 210–211.
[3] Там же. С. 210.
[4] Там же. С. 211.
[5] См.: Хайек Ф.А. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. - М.: Новости, 1992.
13. Стало быть, по отношению к представлениям о Благе и смыслам, связанным с индивидуальным выбором, – действительно, anything goes: «Будучи независимыми Я, мы вольны выбирать свои цели и устремления, не подвергаясь ограничениям со стороны... обычаев, традиций или унаследованного нами социального статуса. Если наши представления о Благе не противоречат Справедливости, то какими бы они ни были, они имеют ценность уже в силу того, что мы выбрали их»[2]. Это значит, что никакие обычаи, традиции и т. п. не являются обязательными условиями нашего выбора, порождающими нормативные моральные принципы или конструкции социального порядка, – мы вправе делать выбор исходя из приверженности к самым экзотическим традициям или вообще безотносительно к ним, просто по прихоти.
Но совсем не так обстоит дело с принципами Справедливости, которые, «строго говоря, не являются предметом выбора»[3] и которые конструирует «суверенный субъект, находясь в ситуации, предшествующей созданию любых ценностей»[4] – а стало быть, свободный и от культуры. В достижении такого положения суверена, свободного от диктатов природы, культурных норм и требований, налагаемых социальными ролями, состоит «деонтологический проект освобождения», заложенный в современное либеральное мировоззрение и концепцию личности. Принципы Справедливости устанавливаются с позиции, в которой человек свободен и равен с другими людьми по отношению к включенности в воспроизводящийся публичный порядок честной системы социальной кооперации.
Этот публичный порядок – своего рода политический аналог экономического “расширенного порядка”, о котором писал Ф. Хайек[5]. Универсализм этого порядка, в том числе и по отношению к множественности культур, – своего рода символ веры всех либералов, магнетическая энергетика которого несколько последних десятилетий подпитывается ростом благосостояния “промышленно развитых стран”.
14. Либеральные концепции государствоведения исходят из постулата: Справедливость, закрепляемая в форме Права, – это равная для всех мера Свободы, в рамках которой Свобода не разрушает социальный порядок, а, следовательно, не противоречит Общему Благу. Вопрос, специфичный для либеральной традиции европейской мысли, состоял в том, чтобы выяснить, как осуществить такую Справедливость, которая бы сохраняла смыс
[1] Сэндел М. Дж. Либерализм и пределы справедливости… С. 210.
[2] Там же. С. 210–211.
[3] Там же. С. 210.
[4] Там же. С. 211.
[5] См.: Хайек Ф.А. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. - М.: Новости, 1992.
Свободы негативной, то есть независимой от целей, внеположенных субъекту, а, значит, и от конкретного содержания теории Блага.
Подобный “приоритет субъекта” вел к пониманию Справедливости через правовой принцип формального равенства, что в рамках трактовки принципов справедливости, предложенной представителями деонтологического либерализма, и осознавалось как приоритет права над благом. Но если по отношению к правам человека и гражданина первого поколения («классические» гражданские и политические индивидуальные права и свободы) данный принцип их обоснования, требующий нейтральности (невмешательства) государства, работал достаточно успешно, то применительно ко второму поколению прав (социальные, экономические и культурные права) деонтологический либерализм испытывает определенные трудности.
Эти трудности в значительной мере обусловлены “коммунитарным” характером прав второго поколения, субъектами которых являются коллективные субъекты – социальные группы и культурные сообщества (в частности меньшинства), в отношении которых не так легко определить, что считать справедливым, “честным” равенством. Либерализм подвергся вполне заслуженной критике со стороны социально ориентированных направлений государствоведения, утверждавших, что основанные на формальном равенстве рыночные “правила игры” в определенных случаях порождают недопустимое фактическое неравенство.
Сходную критику высказывает и О.В. Мартышин в адрес либертарно-юридической теории права и государства, подчеркивая, что объявление социального регулирования антиправовым началом ведет к ложной дихотомии, разрыву единства социального и правового в современном идеале государства[1]. Подобного противоречия не избежать, если вслед за В.А. Четверниным признать: «Идеальное правовое государство – это либеральное, минимальное государство, или “государство – ночной сторож”»[2]. Но такова «типичная для либертаристов социально-политическая позиция»[3].
15. В этой точке либеральная и социально-ориентированная традиции расходятся. Если довести эту оппозицию до предела (что часто и происходит в ситуации общественных изменений), то она будет выглядеть как противостояние принципов и социальных идеалов, формального равенства и фактического равенства. Последнее характерно не только для пресловутой “уравниловки”, но и, скажем, для определенных глубинных черт отечественного менталитета, склонного к натурализации справедливости.
[1] См.: Мартышин О.В. Указ. соч. С. 13.
[2] См.: Четвернин В.А. Понятия права и государства. – М., 1997. С. 118.
[3] См.: Мартышин О.В. Указ. соч. С. 14. Хотя встречается и «нетипичная» позиция, представленная создателем либертарной теории В.С. Нерсесянцем, выдвинувшим идею цивилизма.
Подобный “приоритет субъекта” вел к пониманию Справедливости через правовой принцип формального равенства, что в рамках трактовки принципов справедливости, предложенной представителями деонтологического либерализма, и осознавалось как приоритет права над благом. Но если по отношению к правам человека и гражданина первого поколения («классические» гражданские и политические индивидуальные права и свободы) данный принцип их обоснования, требующий нейтральности (невмешательства) государства, работал достаточно успешно, то применительно ко второму поколению прав (социальные, экономические и культурные права) деонтологический либерализм испытывает определенные трудности.
Эти трудности в значительной мере обусловлены “коммунитарным” характером прав второго поколения, субъектами которых являются коллективные субъекты – социальные группы и культурные сообщества (в частности меньшинства), в отношении которых не так легко определить, что считать справедливым, “честным” равенством. Либерализм подвергся вполне заслуженной критике со стороны социально ориентированных направлений государствоведения, утверждавших, что основанные на формальном равенстве рыночные “правила игры” в определенных случаях порождают недопустимое фактическое неравенство.
Сходную критику высказывает и О.В. Мартышин в адрес либертарно-юридической теории права и государства, подчеркивая, что объявление социального регулирования антиправовым началом ведет к ложной дихотомии, разрыву единства социального и правового в современном идеале государства[1]. Подобного противоречия не избежать, если вслед за В.А. Четверниным признать: «Идеальное правовое государство – это либеральное, минимальное государство, или “государство – ночной сторож”»[2]. Но такова «типичная для либертаристов социально-политическая позиция»[3].
15. В этой точке либеральная и социально-ориентированная традиции расходятся. Если довести эту оппозицию до предела (что часто и происходит в ситуации общественных изменений), то она будет выглядеть как противостояние принципов и социальных идеалов, формального равенства и фактического равенства. Последнее характерно не только для пресловутой “уравниловки”, но и, скажем, для определенных глубинных черт отечественного менталитета, склонного к натурализации справедливости.
[1] См.: Мартышин О.В. Указ. соч. С. 13.
[2] См.: Четвернин В.А. Понятия права и государства. – М., 1997. С. 118.
[3] См.: Мартышин О.В. Указ. соч. С. 14. Хотя встречается и «нетипичная» позиция, представленная создателем либертарной теории В.С. Нерсесянцем, выдвинувшим идею цивилизма.
Такая натурализация, к примеру, в форме определенных принципов “справедливого распределения” благ или ресурсов, ведет не только к известному неприятию правовой формы, “юридических начал”, но и к отождествлению Справедливости и Общего Блага. Это, конечно, перекос, оборачивающийся мнимым парадоксом. При решении “специфически либерального” вопроса о способе преодоления “войны всех против всех” (установления порядка) при сохранении свободы, Свобода вдруг оказывается противостоящей не Общему Благу, а Справедливости. Последняя же оказывается не мерой, разрешающей оппозицию, а одной из сторон оппозиции, что логически неверно: у Идеи Справедливости логическая суть именно меры, а не блага в натуральном смысле.
Заметим также, что это заблуждение отражает весьма распространенные взгляды, которые в теории государства как раз и выражены мнимой оппозицией “либерального” и “социального” государства, при которой “социальное” редуцируется к “социалистическому”, а “либеральное” оказывается противостоящим “демократическому”[1].
16. Поэтому, если преодолеть отмеченные выше редукционистские трактовки, можно сделать следующий вывод: несмотря на то, что в контексте общественных изменений стороны и вели между собой ожесточенные дискуссии, они были связаны единством проблем, позволяющим говорить о единстве европейской традиции политико-правовой мысли, внутри которой разные точки зрения на Свободу могли вести исторический спор. Природа этого единства – в понимании Права как меры Свободы и связывание этой меры с различными культурно-исторически обусловленными наборами конкретных прав, рассматриваемых как “первичные блага”, без которых людей нельзя считать свободными и равными.
Именно такое понимание прав как первичных благ задавало для каждого народа – носителя государственности в конкретную эпоху свою собственную культурную парадигму, определяющую представления о Свободе, Общем Благе и Справедливости как равной мере достойного существования для каждого. Именно поэтому, несмотря на наличие признанных и закрепленных нормами международного права стандартов прав человека, каждое государство закрепляет в конституции национальный стандарт прав, отвечающий своему собственному решению вопроса о Свободе, Общем Благе и Справедливости.
Достигнутое еще классиками либерально-правовой мысли подобное понимание и сегодня вдохновляет работы правоведов, придерживающихся позиции, согласно которой центральным признаком и принципом права выступает Свобода. Как принцип, она означает не только возможность для каждого участника правоотношений демонстрировать свою волю и
[1] Пантин И. К. Драма противостояния демократия/либерализм в старой и новой России // Полис. 1994. №3. С. 75–94.
Заметим также, что это заблуждение отражает весьма распространенные взгляды, которые в теории государства как раз и выражены мнимой оппозицией “либерального” и “социального” государства, при которой “социальное” редуцируется к “социалистическому”, а “либеральное” оказывается противостоящим “демократическому”[1].
16. Поэтому, если преодолеть отмеченные выше редукционистские трактовки, можно сделать следующий вывод: несмотря на то, что в контексте общественных изменений стороны и вели между собой ожесточенные дискуссии, они были связаны единством проблем, позволяющим говорить о единстве европейской традиции политико-правовой мысли, внутри которой разные точки зрения на Свободу могли вести исторический спор. Природа этого единства – в понимании Права как меры Свободы и связывание этой меры с различными культурно-исторически обусловленными наборами конкретных прав, рассматриваемых как “первичные блага”, без которых людей нельзя считать свободными и равными.
Именно такое понимание прав как первичных благ задавало для каждого народа – носителя государственности в конкретную эпоху свою собственную культурную парадигму, определяющую представления о Свободе, Общем Благе и Справедливости как равной мере достойного существования для каждого. Именно поэтому, несмотря на наличие признанных и закрепленных нормами международного права стандартов прав человека, каждое государство закрепляет в конституции национальный стандарт прав, отвечающий своему собственному решению вопроса о Свободе, Общем Благе и Справедливости.
Достигнутое еще классиками либерально-правовой мысли подобное понимание и сегодня вдохновляет работы правоведов, придерживающихся позиции, согласно которой центральным признаком и принципом права выступает Свобода. Как принцип, она означает не только возможность для каждого участника правоотношений демонстрировать свою волю и
[1] Пантин И. К. Драма противостояния демократия/либерализм в старой и новой России // Полис. 1994. №3. С. 75–94.
проводить свою линию поведения, – но и выражает необходимый момент достигнутого обществом культурно-исторического уровня свободы.
17. По этому поводу В.С. Нерсесянц указывает, что ценность права как раз в том и состоит, что оно обозначает сферу, границы и структуру свободы, выступает как ее мера, форма, норма, получающая благодаря законодательному признанию официальную государственную защиту. Право, подчеркивает он, “есть математика свободы”. “Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор еще не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически... Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы… Так называемая “свобода” без равенства – это идеология элитарных привилегий, а так называемое “равенство” без свободы – идеология рабов и угнетенных масс”[1].
В другой публикации Нерсесянц отмечает, что “свобода, собственность и т. д. возможны лишь в правовой форме... исторический прогресс – по сути правовой прогресс”[2].
С точки зрения С. С. Алексеева, “во всех своих значениях термин “право” выражает нечто общее в ряду различных социальных явлений, а именно социально обоснованную меру свободы”[3].
Аналогичные особенности выявляют и другие ученые: “ценность... свободы как признака права абсолютна, но сама свобода относительна, она закономерно зависима от уровня развития культуры... общества, поэтому на разных его этапах содержание свободы неодинаково (как и справедливости, равенства и т. п.)”[4].
Таким образом, можно утверждать, что и либералы, и сторонники социально-ориентированных направлений решали одну и ту же принципиальную культурную проблему (хотя и в разных культурных условиях), обозначенную коллизией идей Свободы, Справедливости и Общего Блага. Ясно, что соотношение этих идей зависит от того, как каждое из направлений интерпретирует их в рамках собственного понимания сущности права. Но такая интерпретация существенно зависит и от того, как то или иное воззрение представляет роль и назначение государства: без государства невозможна ни Свобода (в социальном мире, конечно), ни консолидация общества по отношению к вопросу об Общем Благе, ни гарантии Справедливости.
18. Одна из основополагающих идей, которую мы, безусловно, разделяем и поддерживаем, состоит в том, что правовое государство подразумевает (само)ограничение государственной власти правом. При этом в рамках
[1] Нерсесянц В.С. Философия права. - М.: ИНФРА– НОРМА, 1997. С. 24–25.
[2] Цит. по: Теория государства и права / Под ред. Г.Н. Манова. - М.: БЕК, 1995. С. 316.
[3] Алексеев С.С. Теория права. - М.: БЕК, 1994. С. 124.
[4] Хутыз М.Х., Сергейко П.Н. Энциклопедия права. М.: Былина, 1995. С. 17.
17. По этому поводу В.С. Нерсесянц указывает, что ценность права как раз в том и состоит, что оно обозначает сферу, границы и структуру свободы, выступает как ее мера, форма, норма, получающая благодаря законодательному признанию официальную государственную защиту. Право, подчеркивает он, “есть математика свободы”. “Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор еще не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически... Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы… Так называемая “свобода” без равенства – это идеология элитарных привилегий, а так называемое “равенство” без свободы – идеология рабов и угнетенных масс”[1].
В другой публикации Нерсесянц отмечает, что “свобода, собственность и т. д. возможны лишь в правовой форме... исторический прогресс – по сути правовой прогресс”[2].
С точки зрения С. С. Алексеева, “во всех своих значениях термин “право” выражает нечто общее в ряду различных социальных явлений, а именно социально обоснованную меру свободы”[3].
Аналогичные особенности выявляют и другие ученые: “ценность... свободы как признака права абсолютна, но сама свобода относительна, она закономерно зависима от уровня развития культуры... общества, поэтому на разных его этапах содержание свободы неодинаково (как и справедливости, равенства и т. п.)”[4].
Таким образом, можно утверждать, что и либералы, и сторонники социально-ориентированных направлений решали одну и ту же принципиальную культурную проблему (хотя и в разных культурных условиях), обозначенную коллизией идей Свободы, Справедливости и Общего Блага. Ясно, что соотношение этих идей зависит от того, как каждое из направлений интерпретирует их в рамках собственного понимания сущности права. Но такая интерпретация существенно зависит и от того, как то или иное воззрение представляет роль и назначение государства: без государства невозможна ни Свобода (в социальном мире, конечно), ни консолидация общества по отношению к вопросу об Общем Благе, ни гарантии Справедливости.
18. Одна из основополагающих идей, которую мы, безусловно, разделяем и поддерживаем, состоит в том, что правовое государство подразумевает (само)ограничение государственной власти правом. При этом в рамках
[1] Нерсесянц В.С. Философия права. - М.: ИНФРА– НОРМА, 1997. С. 24–25.
[2] Цит. по: Теория государства и права / Под ред. Г.Н. Манова. - М.: БЕК, 1995. С. 316.
[3] Алексеев С.С. Теория права. - М.: БЕК, 1994. С. 124.
[4] Хутыз М.Х., Сергейко П.Н. Энциклопедия права. М.: Былина, 1995. С. 17.
заявленного нами либерального институционализма мы настаиваем на том, что право понимается (или, по меньшей мере, должно пониматься):
· во-первых, через Идею Права, на принципиальном уровне разрешающую чрезвычайно значимую для европейской истории культурную проблему: как использовать государственную власть и закон для гарантирования равной для всех меры справедливости, чтобы это было приемлемо для индивидов и не разрушительно для общественного порядка?
· во-вторых, через сферу права, в которой данная проблема получает не только принципиальное, но и формально-институциональное (процедурное) разрешение благодаря институциональной организации самой сферы права.
Поскольку государственная власть не может быть ограничена одной лишь идеей, мы еще раз акцентируем внимание на том, что государство приобретает характер правового, только если оно включено в сферу права. Только тогда право становится действенным, а государственная власть и закон гарантируют равную для всех справедливость, мерой которой является право. Но для того, чтобы вписаться в институционально организованную сферу права, государство само должно быть институционально организовано.
Институциональная организация государственной власти обеспечивает воспроизводство и функционирование современного правового государства, прошедшего определенные этапы своего исторического становления. Но с нашей позиции, для наиболее полного представления воспроизводства и функционирования государства должна быть последовательно проанализирована на концептуально-методологическом уровне объемлющая его система – воспроизводство и функционирование сферы права.
19. Сфера права есть то “место”, где коллизия идей Свободы, Общего Блага и Справедливости получает принципиальное разрешение за счет функционирования формальных институтов и процедур. Как нами отмечено выше, достигается это благодаря институциональной организации, то есть воплощению формального принципа в институциональных формах.
В рамках либерального институционализма мы полагаем, что Идея Общего Блага институционализируется государством, а Идея Свободы – институтом личности и ее неотъемлемых, неотчуждаемых прав, которые мы вслед за Ролзом понимаем как “первичные блага”, задаваемые своими институциональными характеристиками.
Институт свободной личности в плане его множественности, популятивности рассматривается на базе Идеи Гражданского Общества как свободной общественности, институционализируемой как политические институты и другие свободные ассоциации. Таким образом, ось “Идея Свободы – Идея Общего Блага” имеет институциональную проекцию в виде связки “государство – свободная личность”, которая разворачивается в триаду “государство – политические институты – гражданское общество”.
Соразмерность идей Свободы и Общего Блага в рамках конкретной правовой культуры, а следовательно, мера, баланс соответствующих институтов (т.е. баланс государства и конкретной личности; государства, политических институтов и гражданского общества) обеспечивается Идеей Справедливости. Выступая в подобной функции меры, и будучи понята на основе принципа формального равенства, распространяемого не только на индивидуальных, но и на институциональных субъектов, Идея Справедливости приобретает юридический характер Идеи Права, социокультурной проекцией которой являются институты правосудия и другие институты сферы права.
20. Таким образом, общественный смысл воспроизводства, функционирования и развития сферы права, согласно нашей гипотезе, состоит в разрешении постоянно присутствующей в обществе коллизии, или “вечной проблемы”, выражаемой конфликтом Свободы и социального порядка (со стоящими за ним Идеями Общего Блага).
В сфере права данная коллизия должна разрешаться восстановлением Справедливости в ее правовой форме, что становится возможным благодаря институциональной организации сферы права. В том, что кроме позитивного права мы в качестве правовой реальности рассматриваем еще идеальный принцип, Идею Права, точка зрения либерального институционализма противостоит позитивизму и сближается с либертарно-юридической теорией права и государства. Но от последней наша позиция отличается тем, что бытие «непозитивного» права мы усматриваем не только в Идее Права, не только в философском принципе различения и соотношения права и закона, но и в предметных и действенных формах институтов сферы права.
Включение в научную компетенцию юриспруденции изучения сферы права и правовой культуры расширяет ее предмет. Но это, по нашему мнению, оправданно, поскольку позволяет рассматривать право-как-таковое (в его отличие от закона – что особенно актуально в ситуации общественных изменений) – и в то же время не потерять тех теоретических достижений, на сохранении которых справедливо настаивают представители юридического позитивизма.
· во-первых, через Идею Права, на принципиальном уровне разрешающую чрезвычайно значимую для европейской истории культурную проблему: как использовать государственную власть и закон для гарантирования равной для всех меры справедливости, чтобы это было приемлемо для индивидов и не разрушительно для общественного порядка?
· во-вторых, через сферу права, в которой данная проблема получает не только принципиальное, но и формально-институциональное (процедурное) разрешение благодаря институциональной организации самой сферы права.
Поскольку государственная власть не может быть ограничена одной лишь идеей, мы еще раз акцентируем внимание на том, что государство приобретает характер правового, только если оно включено в сферу права. Только тогда право становится действенным, а государственная власть и закон гарантируют равную для всех справедливость, мерой которой является право. Но для того, чтобы вписаться в институционально организованную сферу права, государство само должно быть институционально организовано.
Институциональная организация государственной власти обеспечивает воспроизводство и функционирование современного правового государства, прошедшего определенные этапы своего исторического становления. Но с нашей позиции, для наиболее полного представления воспроизводства и функционирования государства должна быть последовательно проанализирована на концептуально-методологическом уровне объемлющая его система – воспроизводство и функционирование сферы права.
19. Сфера права есть то “место”, где коллизия идей Свободы, Общего Блага и Справедливости получает принципиальное разрешение за счет функционирования формальных институтов и процедур. Как нами отмечено выше, достигается это благодаря институциональной организации, то есть воплощению формального принципа в институциональных формах.
В рамках либерального институционализма мы полагаем, что Идея Общего Блага институционализируется государством, а Идея Свободы – институтом личности и ее неотъемлемых, неотчуждаемых прав, которые мы вслед за Ролзом понимаем как “первичные блага”, задаваемые своими институциональными характеристиками.
Институт свободной личности в плане его множественности, популятивности рассматривается на базе Идеи Гражданского Общества как свободной общественности, институционализируемой как политические институты и другие свободные ассоциации. Таким образом, ось “Идея Свободы – Идея Общего Блага” имеет институциональную проекцию в виде связки “государство – свободная личность”, которая разворачивается в триаду “государство – политические институты – гражданское общество”.
Соразмерность идей Свободы и Общего Блага в рамках конкретной правовой культуры, а следовательно, мера, баланс соответствующих институтов (т.е. баланс государства и конкретной личности; государства, политических институтов и гражданского общества) обеспечивается Идеей Справедливости. Выступая в подобной функции меры, и будучи понята на основе принципа формального равенства, распространяемого не только на индивидуальных, но и на институциональных субъектов, Идея Справедливости приобретает юридический характер Идеи Права, социокультурной проекцией которой являются институты правосудия и другие институты сферы права.
20. Таким образом, общественный смысл воспроизводства, функционирования и развития сферы права, согласно нашей гипотезе, состоит в разрешении постоянно присутствующей в обществе коллизии, или “вечной проблемы”, выражаемой конфликтом Свободы и социального порядка (со стоящими за ним Идеями Общего Блага).
В сфере права данная коллизия должна разрешаться восстановлением Справедливости в ее правовой форме, что становится возможным благодаря институциональной организации сферы права. В том, что кроме позитивного права мы в качестве правовой реальности рассматриваем еще идеальный принцип, Идею Права, точка зрения либерального институционализма противостоит позитивизму и сближается с либертарно-юридической теорией права и государства. Но от последней наша позиция отличается тем, что бытие «непозитивного» права мы усматриваем не только в Идее Права, не только в философском принципе различения и соотношения права и закона, но и в предметных и действенных формах институтов сферы права.
Включение в научную компетенцию юриспруденции изучения сферы права и правовой культуры расширяет ее предмет. Но это, по нашему мнению, оправданно, поскольку позволяет рассматривать право-как-таковое (в его отличие от закона – что особенно актуально в ситуации общественных изменений) – и в то же время не потерять тех теоретических достижений, на сохранении которых справедливо настаивают представители юридического позитивизма.