А.А. Матюхин
Закон, позитивное право и право contra legem:
коллизии правопонимания в условиях становления демократии
Общественные изменения, которые вот уже второе десятилетие происходят на постсоветском пространстве, не могут не затрагивать ученых-правоведов, в чью профессиональную компетенцию входит определение доктринальных рамок правопонимания. Дискуссии о том, каким должно быть современное правопонимание, правовая идеология, правовая культура, ярко проявились и в Казахстане, с первого момента обретения независимости последовательно созидающем основы демократического, правового и социального государства.
Важное место в этих обсуждениях, вылившихся и на страницы массовых печатных изданий[1], занимает вопрос об отношении правовой культуры, правосознания с присущим ему комплексом правовых идей – к правовой действительности. Это неудивительно: ведь право, будучи частью культуры, является также одним из регуляторов общественных отношений, и в последние годы эта его роль неуклонно возрастает. А правоведение является не просто «ведением» как знанием, описанием чего-то, но и практическим «веданием о том, что творится». Право – не явление природы, а творение человека (даже если при этом он действует по божественному вдохновению), создаваемое как мера «правильности» человеческих дел и поступков, как способ отсечения неправильного, неправомерного. Само слово «юриспруденция» происходит от латинского prudentia, что означает «рассудительность», «благоразумие» - т.е. практическое знание о том, как (благоразумно) поступать в той или иной ситуации.
Таким образом, даже самое абстрактное теоретическое знание о праве имеет практическое значение, поскольку оно проливает свет на то, как творить или изменять право, либо на то, как уже действующее право понимать и толковать. Через толкование понимание права связано с его применением, а, стало быть, и с оценкой действий и поступков людей, влияющей на их последующие действия и поступки. В полной мере сказанное относится и к государственному строительству, к правовой оценке решений государственных деятелей и результатов их усилий – институтов государственной власти.
В этом смысле государственное строительство в современном Казахстане характеризуется обретением независимости и изменением конституционного строя, происходящими на фоне общественных изменений, т.е. изменений всего строя общественной жизни. А поэтому правопонимание, пытающееся реагировать и (через правотворчество и толкование) влиять на эти изменения, во-первых, следует рассматривать в контексте (ре)формирования не только государственных, но и общественных институтов, в контексте
[1] См., например: Котов А., Котов Д. Без законопослушания нет демократии // Юридическая газета. №7 (12 февраля 2003 г.).

становления гражданского общества и его взаимодействия с государством. И, во-вторых, правопонимание тоже оказывается подвержено коренной ломке, впадению в крайности и коллизиям, связанным со столкновением и борьбой этих крайностей.
Словно в капле воды, эти коллизии правопонимания отразились в постановке вопроса о том, возможна ли оценка действующего законодательства как «правового» или «неправового»? Если да, то что это за право, отличное от закона и противостоящее ему (право contra legem), с позиции которого закон оценивается? Является ли это право “надпозитивным” (в связи с чем как пример вспоминается естественное право) – или оно есть отличная от законодательства форма позитивного права (которая может, скажем, соответствовать другому его источнику: прецеденту, доктрине, обычаю)?
Данная группа вопросов является своего рода водоразделом направлений понимания права, актуальных для периода становления демократии в странах бывшего социалистического лагеря. Этот период характеризуется высокой (в каком-то смысле даже более жесткой, чем в советский период) идеологичностью правопонимания, которое помещается в контекст «непримиримого» противостояния «демократия-тоталитаризм». В оценке последнего господствуют правозащитные мотивы, призывающие к разоблачению главного врага демократии даже тогда, когда он «скрывает свое истинное лицо» под маской законности. Со сходной проблемой столкнулись судьи Нюрнбергского трибунала, когда выяснилось, что «преступления против человечества», за которые предполагалось осудить вождей нацистского режима, совершались в соответствии с законами гитлеровского Третьего Рейха.
Таким образом, для осуждения режима требовалось осудить принятые им законы, и притом по правовым основаниям – как «античеловеческие». Искомые основания быстро нашлись в концепциях «возрожденного» и «обновленного» естественного права – которые довольно быстро стали закрепляться в праве позитивном: вначале – в актах международного права (декларации, пакты и конвенции о правах человека), а затем – и в национальных конституциях.
Сходная «правозащитная» логика рассуждений была применена и к коммунистическим режимам. Одним из значимых оснований критики последних стала либертарно-юридическая теория права и государства, исходные положения которой были опубликованы В.С. Нерсесянцем еще в 1983 году[1]. Кроме того, после распада СССР эта теория очень точно легла на преобладавшие в ряде бывших советских республик идеологемы государственного строительства: либертарианский лозунг «минимизации государства», приоритет либеральных ценностей над социальными и т.д. В отношении к правопорядку делался акцент на праве – в ущерб порядку.
[1] Нерсесянц В.С. Право и закон. – М.: 1983.

Вообще в оценке «старого порядка» либертарно-юридическая теория была весьма революционной – как и весь первый период «демократического романтизма». В то же время, в отличие от модных в то время экономических учений, данная теория была для постсоветского пространства «своей», а не «импортированной» с Запада (хотя, как тонко подмечает О.В. Мартышин[1], автор (В.С. Нерсесянц) немало позаимствовал у классиков, но далеко не всегда утруждал себя ссылками).
Вполне закономерно, что революционной точке зрения противостоит консервативная. Здесь также не потребовался никакой импорт, достаточно было «подновить» и очистить от идеологических штампов (типа «воли господствующего класса, возведенной в закон») добротный мейнстрим советского правоведения, основанный на нормативизме этатистского толка. В данном случае трудно указать какую-то одну «знаковую» фигуру, столь же представительную для консервативно-государственнической позиции в целом, как В.С. Нерсесянц для революционно-либеральной. Но, несмотря на то, что мы обнаружим множество интересных вариаций и оттенков консервативной позиции, платформа окажется общей: нормативизм и государственно-правовой позитивизм. Чтобы убедиться в этой общности, достаточно сравнить уже упомянутые выше разбор либертарно-юридической теории, проводимый подмечает О.В. Мартышиным и критику А. Котова и Д. Котова в адрес «либерал-правоведов».
Последующая часть доклада будет посвящена сравнительной характеристике двух обозначенных выше крайних позиций современного правопонимания в условиях становления демократии и выявлению оснований их противостояния. Каждое из таких оснований задает «координатную ось» пространства правопонимания, на отрезке между крайними точками которой могут располагаться более «взвешенные» позиции, преодолевающие односторонность указанных крайностей (платформ).
Исходя из этого автор формулирует собственную позицию - точку зрения либерального институционализма, - которая представляется ему наиболее «взвешенной» (не случайно Весы – символ правосудия) и рассудительной (в описанном выше смысле prudentia). Результаты данной работы сведены в таблицу, столбцы которой соответствуют трем позициям (двум крайним и одной «взвешенной»), строки же – основаниям их соотнесения (всего таких оснований выявлено четырнадцать).
№
Основание
Нормативизм / позитивизм
Либертарно-юридическая теория
Либеральный институционализм
1
Позиция по отношению к изменениям общества и государства в условиях становления демократии
Консервативная
Революционная
«Взвешенная», «рассудительная»

[1] Мартышин О.В. О «либертарно-юридической теории права и государства» // Государство и право. 2002. №10.

2
Взгляд на сущность права
Правовые нормы = законодательство
Правосознание, апеллирующее к Идее Права, выражаемой принципом формального равенства
Сфера права как функционирующая система институтов, «пронизанная» правосознанием. Интегративная точка зрения, соединяющая три ведущих категории советского правоведения: правовые нормы+правосознание+правоотношения. Первые две соответствуют двум крайностям, третья добавляет социологическую точку зрения
3
Взгляд на соотношение сущего и должного в праве
Противопоставлениесущего и должного, при этом сущее>должного (приоритет сущего над должным)
Противопоставлениесущего и должного, при этом должное> сущее
Идеалы (должное) рассматриваются как неотъемлемая часть общественной жизни. Институты материальными опорами стоят на земле, но имеют также духовные опоры и апеллируют к Идее
4
Отношение к метафизике
Позитивистское требование демаркационной линии между наукой и метафизикой и исключение метафизики
Метафизичен, спекулятивен
Рефлексия (в т.ч. философская) над реальными правоотношениями, действующими и господствующим правосознанием
5
Взгляд на право и закон
Законодательство формирует право
Позитивное право = законодательству
Право contra legem не существует
Право выражается в законодательстве; законодательство представляет право – но представителя можно в любой момент «отозвать»
Право contra legem существует как «надпозитивное»
Расширение вопроса об источниках права; Позитивное право шире законодательства
Право contra legem связано с нормативными противоречиями разных форм позитивного права
«Надпозитивное» право действует только через позитивное (в его разных формах)
6
Взгляд на легальность и легитимность
Легальность>легитимность
Легитимность > Легальность
Признание значения легитимности при уважении к легальности. Позитивное право должно формулироваться так, чтобы оставалась легальная возможность постановки вопроса о легитимности
7
Позиция по отношению к действующему законодательству
Догматическая
Скептическая
Критическая (рассмотрения права в его развитии; развитие сохраняет лучшие черты предыдущих стадий
8
Взгляд на правоприменение
Dura lex sed lex
Теоретически любой закон может быть оспорен как неправовой с позиций права contra legem
Dura lex sed lex – но обращая внимание на коллизии, связанные с нормативными противоречиями разных форм позитивного права
9
Взгляд на правотворчество
В практическом плане отдается на откуп Realpolitik, в теоретическом – этике и политической «науке законодательства», т.е. выводится за пределы правоведения
Понимается как юридической конструирование (норм, прецедентов и т.д.), воплощающее доктринальное понимание Идеи Права
В практическом плане понимается как результат сложного взаимодействия субъектов в политико-правовом пространстве, в теоретическом – как междисциплинарный вопрос политико-правового дискурса
10
Взгляд на толкование права
Исходит из «буквы» закона, не привнося нового содержания
Исходит из «духа» закона; толкование может «поправить» буквальное понимание, привнести новое содержание
Исходит из единства «духа» и «буквы» закона как живого воплощения и писаного выражения Идеи Права
11
Взгляд на государство и гражданское общество
Право творится государством, вопрос о взаимодействии которого с гражданским обществом выводится за пределы правоведения
Право творится государством во взаимодействии с гражданским обществом; приоритет гражданского общества и прав человека перед государством
Право творится государством во взаимодействии с гражданским обществом через общественно-политические институты (пространство государственности). Государство – «первый среди равных» институтов
12
Ведущий методологический принцип
Этатизм как разновидность холизма (методологического коллективизма)
Методологический индивидуализм
Методологический институционализм
13
Направления государствоведения, определяющие усилия по госстроительству
Социально-ориентированные
Либерально-индивидуалистические
Либеральный институционализм
Институционально-функциональная теория государства
Баланс либеральных и социальных ценностей
14
Взгляд на формальное и фактическое равенство
Фактическое равенство важнее формального, можно поступиться некоторыми правами и свободами ради общего блага
Формальное равенство важнее фактического, т.к. оно – основной принцип, через который проецируется Идея Права
Формальное равенство важнее фактического, однако возможна постановка вопроса о компенсации некоторых фактических неравенств при условии приоритета права над благом
Приведенная таблица позволяет «схватить» основные сходные черты и разногласия в обозначенных позициях современных правоведов и наметить последующие направления исследования данного вопроса.

21 апреля 2003 г.