Право и правосознание:

возможна ли демаркационная линия?

Критические размышления о книге О.Э. Лейста «Сущность права»[1]

Предмет критики и пространство рефлексивного размышления (методологическое введение)

Жанр этого текста есть «критика» в точном философско-методологическом смысле этого слова. Широко известным примером такой трактовки «критики» является подзаголовок «Капитала» К. Маркса: «Критика политической экономии».
Критика подразумевает параллельное развертывание двух «ленточек» размышления.
В первой «ленточке» осуществляется разбор(ка), реконструкция и оценка содержания текста, который является предметом критики. В этом смысле «осуществлять критику» означает не «ругать» (с чем у многих ассоциируется глагол «критиковать»), а «оценивать» – и притом делать это взвешенно, тщательно реконструируя предмет критики и приводя разумные основания своих суждений. На такой идее «взвешенной общественной оценки», которую И. Кант связывал со способностью суждения, построен институт художественной критики. Философская и научная критика, сверх того, предполагают восстановление пространства оценки, позволяющего отделять правомерные суждения от неправомерных (хорошей аналогией могут служить нормы о допустимости доказательств, принимаемые в уголовном процессе).
Вторая «ленточка» есть рефлексивное размышление по поводу первой, восстанавливающая пространство оценки как объемлющую предмет критики систему мышления[2]: основания выделяемого содержания, контексты, в которые оно помещается, используемые мыслительные средства (понятия,
[1] Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2002. – 288 с. Книгу можно приобрести непосредственно в издательстве «Зерцало» по адресу: Москва, ул. 2-я Ямская, 6/8. Тел. (095) 289-7536, 289-7245.
[2] Иногда для восстановления пространства оценки бывает достаточно сформулировать рациональный критерий оценки, привести общее понятие или теорию, под которую предмет критики «подводится» как частный случай. Но когда предмет критики сам является сложным теоретическим построением, для предъявления оснований его оценки требуется разворачивание особого рассуждения – параллельного исходному. Подобное рассуждение может включать формулирование антитезиса – тогда критика переходит в спор, полемику. Это происходит далеко не всегда, но в любом случае необходимым условием критики является «двухленточная» организация дискурса.

схемы, идеальные объекты и т.п.) и способ их употребления в исходном тексте[1].
Анализ способов употребления мыслительных средств позволяет выйти на проблемные области: обнаружить противоречия между разными средствами, указать на методологические ограничения, недостаточность используемых средств, наметить путь «достройки» имеющейся системы средств до целостного подхода. Реализация намеченного пути в дальнейшем подразумевает отрыв рефлексивного размышления от предмета критики и переход от критики в описанном выше смысле (как мышления двумя параллельными «ленточками») к самостоятельному движению мысли, полагающему собственное «позитивное» содержание (именно так действовал К.Маркс по отношению к «классической буржуазной политэкономии»).
В методологическом плане рассмотренное понятие критики опирается на представление о том, что «всякая мыслительная деятельность всегда предполагает, как минимум, две интенциональности[2]. Одна связана с полаганием объектов и предметов мысли, вторая - с полаганием пространств, в которых эти предметы и объекты существуют (могут существовать).
Вторая интенциональность (которая еще в средневековой философии получила название "intencia seconda") связана с введением новых правил предметизации и может опосредоваться специальными понятийными, онтологическими или логическими конструкциями. Наличие двух указанных интенциональностей в любом акте мысли, на наш взгляд, создает сам феномен мышления и делает его объемлющим процессом по отношению к другим интеллектуальным процессам»[3]. При этом частные интеллектуальные процессы (важнейшими из которых являются понимание и рефлексия) «сосуществуют и развертываются внутри пространства мыслительной работы. Мышление… задает принципы и способы сборки, соорганизации этих процессов, их место, назначение и роль в названном пространстве»[4].
Сказанное позволяет соотнести две «ленточки» размышления, образующих конструкцию рассмотренного понятия критики, с двумя интенциональностями, и уточнить привязку каждой из них к интеллектуальным процессам. Вторую интенциональность можно связать «с
[1] В истории философии появление «рефлексивного мышления» в указанном выше смысле «надстройки над» и «рефлексивного охвата» некоторого «первичного» размышления связывается с именем И. Канта. В данном контексте его «Критику чистого разума» (1781) и «Пролегомены ко всякой будущей метафизике, могущей появиться как наука» (1783) можно рассматривать как первую попытку построения рефлексивного размышления, по отношению к которому предшествующая «докритическая» философия становится «первой ленточкой» – и, стало быть, предметом критики. Подробнее см.: Марача В.Г. Предмет критики и пространство рефлексивного размышления // Рефлексивные процессы и управление. Тезисы IV Международного симпозиума 7-9 октября 2003 г., Москва / Под ред. В.Е. Лепского. – М., Изд-во “Институт психологии РАН”, 2003.
[2] Здесь и далее, если специально не оговорено иное, все выделения в цитатах сделаны мною А.М.
[3] См.: Щедровицкий П.Г. С чем войдем в XXI-й век? // Народное образование. 1992. Май-июнь; http://www.shkp.ru/lib/publications/13 П.Г. Щедровицкий связывает подобные представления об интенциональностях, интеллектуальных процессах и их соотношениях с т.н. «рамочными техниками методологической работы».
[4] См.: Щедровицкий П.Г. Указ. соч.

рефлексией и рефлексивным мышлением; именно рефлексия отвечает за выявление фона, контекста, конституирование пространства существования. Функция рефлексии есть функция проведения контуров и границ; всякая рефлексия есть прежде всего ограничение и оконтуривание. Первая интенциональность, напротив, будет связана с привнесением смысла как материала мышления и рефлексии, выявлением "пятен" объектности и предметности (на этом фоне), конструированием объектов, и сопряжена с процессами понимания»[1].
Применительно к рецензируемой работе первая интенциональность направлена на определение понятия права, установление сущностных качеств права, его социальных основ, роли права в обществе (вторая-третья главы), прояснение соотношения права с обществом (четвертая глава), государством (пятая глава), моралью и правосознанием (шестая глава). Вторая «ленточка» размышления, в соответствии со сказанным об intencia seconda, посвящена вопросу о границах понятия права, методологическим проблемам определения его сущности (первая глава), его соотношению со смежными понятиями в контекстах различия точек зрения на данный вопрос основных концепций права (седьмая глава), разных уровней знаний о праве, актуальных проблем правоведения (восьмая глава).
Мы проанализируем использование при конструировании понятия права важнейших категорий правоведения («правовая норма», «правоотношение», «правосознание») и производных понятий («правопорядок», «правовая система», «институционализация права» и т.д.). Также мы рассмотрим некоторые актуальные политические контексты, связанные с невозможностью реализовать право, с международными и этноконфессиональными конфликтами. Будет показано, как позиции сторон этих конфликтов зависят от типа правовой системы, от сложившегося в ее рамках понимания права, способа юридического мышления – т.е. прежде всего от правосознания. Именно поэтому в центр нашего внимания попадает вопрос о соотношении права и правосознания, о том, можно ли провести между ними демаркационную линию. Как нам кажется, рассматривая эти вопросы «в лоб», О.Э. Лейст занимает несколько противоречивую позицию – но преодолевает эти противоречия при обсуждении смежных понятий «правовой системы» и «институционализации права».

1

Выход в свет рецензируемой книги, несомненно, является неординарным событием для правоведения всего постсоветского пространства. Не так уж много у нас работ по проблемам теории и философии права, в которых со всей серьезностью и ответственностью ставился бы вопрос о сущности права. И уж совсем мало книг, где автор, проявив должное внимание к возникающим при постановке данного вопроса методологическим сложностям, решается дать достаточно определенный ответ.
[1] Там же.

Для осведомленного читателя интеллектуальная интрига усиливается еще и тем, что такой ответ дает О.Э. Лейст – профессор юридического факультета МГУ им. Ломоносова, который известен прежде всего как специалист по истории политических и правовых учений, преподаватель этой дисциплины с почти полувековым стажем и автор пользующихся заслуженной популярностью учебных пособий. Занятия историей политико-правовой мысли требуют полной компетентности в том, какие ответы на «вечные» вопросы давали великие умы прошлого, предрасполагают к их классификации, но при сохранении почтительной дистанции. Иначе говоря, к сочетанию блестящей эрудиции с мудрым воздержанием от того, чтобы запросто решать, кто же из великих, неизбежно расходящихся во мнениях, все-таки оказался ближе к истине.
О.Э. Лейсту принадлежит описание основных концепций права, которые воспроизведены и в книге. Согласно данному представлению, «в процессе становления и развития гражданского общества в странах европейской цивилизации сложились три концепции права – позитивно-нормативная, естественно-правовая и социологическая. Каждая из них имеет свои обоснования и систему критических замечаний в адрес других»[1] (с. 265). Все три основных типа понимания права «столь же верны, сколь и оспоримы» (с. 274). Каждое из них обладает зерном истины, которое не должно быть потеряно – и, в то же время, их связь с философией права «предопределяет невозможность их объединения. Наоборот: каждая из этих концепций – необходимый противовес другим, не дающий впасть в крайность, уйти за пределы права к беззаконию и произволу» (с. 275).
И в этой ситуации автор – исследователь, тесно соприкасавшийся с мыслями великих и научившийся у них высоким критериям требовательности к себе, понимающий, что не существует единственной истинной точки зрения на право и его сущность, на основные проблемы теории и философии права, - совершает смелый научный шаг: высказывает и обосновывает собственную позицию по этим вопросам. Как же это соотносится с его представлением о неустранимости и несводимости друг к другу трех основных типов правопонимания? Ведь сущность права должна быть едина, и притом не в трех лицах. Неужели почтенный профессор, столь долго наблюдавший и скрупулезно изучавший эту «битву титанов», наконец взвесил все «за» и «против» и решился поддержать одну из сторон?
И совсем невероятно было бы предположить тем, кто знал О.Э.Лейста, что он решился безоговорочно поддержать одну из позиций.
[1] Здесь и далее, если специально не оговорено иное, все курсивы в цитатах сделаны мною. – А.М.

Внимательное прочтение позволяет предположить, что дело обстоит еще сложнее. «Главная причина многообразия учений о праве и его сущности состоит в том, - пишет О.Э. Лейст, - что эти учения по-разному отражают право – сложнейшее по содержанию, формам существования, социальной и идеологической роли общественное явление. Выводы философов и теоретиков о сущности права зависят от угла зрения, под которым рассматривается и изучается право, а сам этот угол зрения – от методологических и теоретических установок, заложенных в предмет исследования, от ценностной ориентации философа или теоретика… Рассуждая о сущности права, мы должны сознавать, что всеобщее единообразное понимание философско-правовых и иных социальных проблем может быть только искусственным и вынужденным» (Предисловие, с. VII-VIII).
2.
За многообразием точек зрения на право (порождающим и множество его определений) стоит методологический и аксиологический плюрализм. Выдвижение своей позиции – в том числе и по вопросу о сущности права - в таких условиях нисколько не теряет смысла, но при этом нужно быть готовым к тому, что она окажется лишь одной из многих возможных. Что касается аксиологических оснований, то «с социальными науками, оперирующими общими понятиями, всегда так, - подчеркивает О.Э. Лейст. – Изучая место права в обществе, в истории человечества, мы неизбежно оцениваем право, осуждаем или одобряем его проявления, а тем самым привносим в предмет изучения собственные взгляды и оценки» (Предисловие, с. VIII).
Однако если между ценностями разных исследователей еще возможен какой-то компромисс и надежда на построение интегративного подхода, объединяющего «зерна истины» из разных теорий, то методологический плюрализм чреват либо эклектикой, либо чисто историографическим «скольжением по поверхности» без проникновения в сущность: «При таком подходе описывается более история и современное состояние учений о праве (теории права), чем само право. За перечнем разных правопониманий, каждое из которых имеет свой, отличный от других угол зрения, предмет и метод, теряется право как объект исследования»… Методологический плюрализм и созданные на его основе разные понятия-определения права имеют познавательное значение, но не ведут к постижению сути права» (с. 8-9).
Однако методологический плюрализм, как и аксиологический, принципиально неустраним. Как же двигаться к раскрытию сущности права в этих условиях?
Прежде всего, необходимо осознать, что «признание «зерен истины» является не комплиментом какой-либо теории, а откровенным заявлением, что «зерна истины» смешаны с «плевелами заблуждений» (с. 9). Эти «плевелы» – следствие методологических ограничений существующих теорий, для выявления которых необходимо распредмечивание, представляющее собой «возврат от предметной формы идеального

содержания к форме метода, «породившего» данный предмет, а также к конструкции «самого объекта» (в отличие от предмета)» (с. 11).
Подобное «прямое обращение к объекту» предполагает видение права не только сквозь призму теорий о нем, но и права-как-такового – «во всех проявлениях его бытия, истории, связях и опосредованиях» (с. 12). Это означает, что «разные правопонимания (содержащие зерна истины и плевелы заблуждений) должны быть изучены, но не суммированы; они составная часть науки, содержат решение ряда проблем или, по крайней мере, их постановку, либо критику уязвимых сторон других правопониманий. Однако каждое из них имеет угол зрения, под которым изучается право, в силу чего своеобразие метода предопределяет специфику предмета (угол зрения = часть объекта) и тем самым ограниченность (запрограммированную узость) взгляда на право. В результате распредмечивания ищется не середина, компромисс между чужими правопониманиями, а свое правопонимание без стремления подстроиться под распространенные сегодня взгляды на право, но и без опасений, что собственное правопонимание может совпасть (полностью или частично) с чужим, кем-то уже высказанным представлением о сущности права. Речь идет о самостоятельном, свободном и от конформизма, и от оригинальничания исследовании объекта, при котором другие точки зрения на тот же объект изучаются, но используются не как доказательства (даже если они опираются на официальный авторитет), а как ориентиры познания, обозначение проблем, удачные или неудачные попытки решения этих проблем и т.п.» (с. 11).
К раскрытию сущности права и не может быть другого пути, если, как это делает О.Э. Лейст, признать вслед за И. Кантом, что она постигается «только философским разумом» (с. 4), т.е. правосознанием в его философской форме. В то же время, для того, чтобы добиться «прямого обращения к объекту» (праву-как-таковому) – и при этом избежать описанных выше методологических ловушек - нужен взгляд на право, независимый от наличного правосознания. Иными словами, нужно разделение права и правосознания.
О.Э. Лейст определяет правосознание на оппозиции не только к праву, но и к морали: «В отличие от морали правосознание – это мышление правовыми понятиями и категориями, оценка действий людей и их отношений в нормативных определениях» (с. 195).
Но возможно ли помыслить право отдельно от правосознания, а правосознание – отдельно от права?
В монографии подчеркивается, что «разнообразие взглядов на сущность правосознания и его отношение к праву заметно влияет на дискуссии о понятии и сущности права, на споры о соотношении разных правопониманий» (с. 195). Достаточно упомянуть, что по Гроцию естественное право (это один из выделенных О.Э. Лейстом основных типов правовонимания) – не что иное, как «правосознание, основанное на идее всеобщего равенства» (с. 204).
В каком-то смысле правосознание неустранимо из дискурса о праве – и, тем не менее, его нужно «распредметить» и «отделить» (вместе с наличными теориями, взглядами на право), чтобы оно не заслоняло права-как-такового. Однако можно ли это сделать, не выплеснув с водой и ребенка? Возможно ли «отделить» правосознание от права, не потеряв при этом сущность последнего?

3.
Вопрос об отношении права и правосознания имеет далеко не только академическое значение. В России, Казахстане, на всем постсоветском пространстве он начинает волновать общественность, деловые круги, обсуждается в прессе. Так, например, обозреватель солидного делового журнала «Эксперт» С. Шишкин пишет: «Российское право переживает глубокий кризис. Это утверждение может выглядеть парадоксальным, поскольку в последнее десятилетие мы значительно преуспели в развитии законодательства, во многом через импортирование западных норм и их адаптацию к российским условиям… Однако кризис заключается в том, что мы не имеем главного элемента в системе, а именно - самого права»[1].
Как же можно, имея вполне развитое по мировым меркам законодательство и набор правовых институтов (в традиционно юридическом смысле этого слова), - не иметь права? По мнению обозревателя, основная причина – в правовом нигилизме, т.е. в таком правосознании, которое порождает отношения, несовместимые с нормами права: «Когда глава известной нефтяной компании говорит о том, что позиция и действия властей являются "неправовыми", какое право он имеет в виду? Формально-то действия властей безупречны. Где надо искать то право, которое может служить стандартом оценки действий участников конфликта? Рискну предположить, - констатирует обозреватель, - что позиция данной нефтяной компании не защищается правом, потому что такого права просто нет»[2].
Выдвинутые в конце 80-х, еще в эпоху СССР, идеалы верховенства права и правового государства, в то время широко обсуждавшиеся, сегодня «как-то сами собой перестали быть актуальными»[3]. Общество не связывает свое развитие с развитием права, оно «не верит в право, более того, в него не верят и те, чья профессия непосредственно связана с правом, - юристы, в том числе судьи. Правовой нигилизм носит повсеместный характер»[4].

[1] Шишкин С. Госпожа или служанка // «Эксперт». №31. 25 августа 2003 г. С. 58. http://www.expert.ru/expert/current/data/law1.shtml
[2] Указ. соч. С. 59.
[3] Указ. соч. С. 58.
[4] Там же.

Выдвинутые в конце 80-х, еще в эпоху СССР, идеалы верховенства права и правового государства, в то время широко обсуждавшиеся, сегодня «как-то сами собой перестали быть актуальными»[1]. Общество не связывает свое развитие с развитием права, оно «не верит в право, более того, в него не верят и те, чья профессия непосредственно связана с правом, - юристы, в том числе судьи. Правовой нигилизм носит повсеместный характер»[2].
И это несмотря на то, что, казалось бы, прогресс налицо и облик современной российской правовой системы кардинальным образом отличается от советской эпохи. «В конечном счете, - полагает С. Шишкин, - мы недалеко ушли от господствовавшего в СССР понимания права, в соответствии с которым оно рассматривалось как отражение воли экономически и политически господствующего класса, при этом право понималось как совпадающее с законом. Соответственно, если интересы господствующего класса требуют изменить право, - никаких проблем, такие изменения рассматриваются не более как технический акт приведения формы (закона) к содержанию (интересу). Несмотря на развитие нового законодательства и постепенный переход к естественно-правовым теориям в понимании права, приведенная выше концепция права - легизм - является сегодня доминирующей. Правосознание остается в основе своей легистским, право не переступает границы политики»[3].
Таким образом, именно в характере правосознания коренится одна из главных причин того, что вместо «верховенства права» (предполагающего самоценность права, веру в его справедливость) мы имеем прямо противоположную картину: право оказывается «служанкой» внешних по отношению к нему интересов (политических и экономических). «Юристы не занимаются правом, - считает обозреватель, - они лишь знатоки отдельных технологий оформления интересов. Суды, как это видно из практики корпоративных войн или заказных банкротств, выносят решения за деньги или под политическим давлением. Судебные решения также стали инструментом и перестали иметь хоть какое-либо отношение к праву (во многих случаях они выполняют роль средства, дающего временное, до их отмены, тактическое преимущество одной из сторон конфликта)»[4].
Из приведенных практических примеров можно сделать вывод, что для существования права в обществе недостаточно иметь хорошие правовые нормы и даже добиваться их формального исполнения. Важно – особенно в спорных, конфликтных ситуациях, чтобы в реальных правоотношениях не извращался – в угоду «чисто конкретным» интересам – подлинный смысл этих норм. А смысл этот постигается ни чем иным, как правосознанием, осуществляющим понимание и толкование права. Причем иногда – целенаправленно искажающее.
Как видим, при анализе ситуации с правом приходится задействовать базовые категории всех трех основных концепций права: позитивно-нормативной (правовая норма), естественно-правовой (правосознание) и социологической (правоотношение). При этом особое значение приобретает вопрос о соотношении права и правосознания. Как же ставит и решает его автор рецензируемой работы?

[1] Указ. соч. С. 58.
[2] Там же.
[3] Указ. соч. С. 60.
[4] Указ. соч. С. 59.

4
О.Э. Лейст выделяет четыре точки зрения на правосознание в его отношении к праву (с. 195):
1. Правосознание как естественное право;
2. Правосознание как просто «право» (официальное и неофициальное);
3. Правосознание как нечто внешнее по отношению к праву: знание права, оценка права, почтение к праву, критика действующего права, проекты его совершенствования и т.п.;
4. Тавтологичное определение: «правосознание – это та часть сознания, которая относится к праву».
Последнюю позицию можно сразу исключить из рассмотрения, поскольку за тавтологией стоит уход от проблемы: под тем, что правосознание «относится к праву», подпишутся представители всех трех оставшихся точек зрения. Вопрос ведь в том, как относится. Либо правосознание есть нечто внешнее по отношению к праву (третья позиция) – либо оно его органическая составляющая, одна из форм существования права. Далее возникает вопрос: какого права? Только естественного (первая позиция) или права в каком-то более широком смысле (вторая позиция)?
Представляется что сам автор склоняется к третьей точке зрения, хотя по тексту высказывает целый ряд суждений, которые кажутся ей противоречащими:
1. «…правосознание является своеобразной формой действующего права при таких его источниках, как правовой обычай и прецедент… Санкционированный обычай, ставший образцом, прецедентом для последующих решений аналогичных дел, был соединением обыденного правосознания и правосознания официального (судебного, административного и др.). Сознание общества определяло содержание правовой нормы; официальное правосознание признавало эту норму обязательной, придавало ей формальную определенность и обеспечивало санкцией» (с. 197);
2. «Правосознание вообще было формой существования любого прецедента, в том числе решений, вынесенных не в связи с санкционированием обычая, а по усмотрению органа правосудия при рассмотрении конкретного дела» (с. 197-198);
3. «Правосознание (особенно профессиональное) тождественно праву в тех странах, где не все действующее право выражено в нормативно-правовых актах государства. В правосознании содержится мусульманское право – шариат. Это право (фикх – право и доктрина права) определяется и применяется учеными-правоведами, осуществляющими правосудие в исламских странах. Правосознание является одним из источников права в странах общего права, особенно в Англии» (с. 198);

1. 4.«Правосознание тесно связано с правом и в тех странах, где источниками права являются законы и другие нормативно-правовые акты. Любое право действует и реализуется как осознанное право. Неопубликованный нормативно-правовой акт, равно как забытый обычай или неизвестный прецедент, не способны оказать влияние на поведение людей и общественные отношения… Поэтому право в целом как нормативная система регулирования поведения людей реализуется в той мере, в какой общество способно его осмыслить и усвоить, с почти неизбежными коррективами ряда норм и институтов общественным правосознанием» (с. 198);
2. 5. «В правосознании содержатся основные принципы, правовые начала, сложившиеся в сознании общества за многие века существования права и применяемые при реализации права независимо от того, сформулированы ли они в действующем законодательстве… В профессиональном и доктринальном правосознании сложились аксиомы права (суждения о праве, которые применяются без доказательств, как само собой разумеющиеся). Наконец, в правосознании современного общества содержатся нормы, определяющие основные неотчуждаемые права и свободы человека, принадлежащие каждому от рождения, прямо не обозначенные в действующем законодательстве» (с. 199).
Высказанные аргументы ближе всего ко второй из перечисленных ранее точек зрения. Правосознание понимается как тождественное праву, как формы существования действующего права, дополняющие законодательство или даже альтернативные ему: санкционированный правовой обычай, прецедент. Это формы, далеко не всегда осознаваемые как «естественное право», что предполагает первая позиция, но все же это формы права. Однако в конечном счете в рецензируемой работе перевешивают соображения, заставляющие рассматривать правосознание как нечто внешнее по отношению к праву и/или существующее параллельно с ним:
1. «Правосознание влияет на развитие права, его применение и другие формы реализации. Но непосредственно действующим (официальным и всеобщеобязательным) правом нормы правосознания становятся, только пройдя через государственную волю» (с. 199);
2. «Массовое правосознание, существующее рядом с действующим правом, всегда в чем-то с ним расходится и потому ряд проблем оценивает и решает по-своему. В результате образуется нечто вроде «неофициального права», не всегда противоречащего действующему праву, но и не тождественного ему» (с. 200);
3. «Право и правопорядок любого общества тесно связаны с правосознанием и зависят от его состояния. Но правосознание не может стать основой стабильного правопорядка, поскольку оно не имеет единства, системности и определенности, присущих праву. В каждом обществе право одно, но видов правосознания несколько» (с. 199-200).

Достаточно ли приведенных аргументов для обоснования выбора позиции, считающей правосознание чем-то внешним по отношению к праву? Думается, нет. Согласимся с тем, что в каждом обществе право одно, но видов правосознания несколько (третий аргумент). Но отсюда может следовать и то, что формой права является только один из видов правосознания (снимаем третий аргумент), который:
· прошел через государственную волю, санкционирован ею (снимаем первый аргумент);
· не противоречит действующему праву там, где оно уже определено законодательно (снимаем второй аргумент);
· является источником действующего права для отношений, которые не регулируются законодательством (см. выше).

5

Понятийно-теоретической формой правосознания являются концепции права. В них право рассматривается с разных сторон, в том числе и в его отношении к правосознанию. В этом плане концепции права как представители научно-философской формы правосознания осмысливают и сами себя в отношении к праву, выступают как рефлексивное, хорошо артикулированное и «прописанное» правосознание. Что же говорят основные концепции права по вопросу о связи (или, наоборот, разграничении) права и правосознания?
Напомним, что трем основным концепциям права, выделяемым О.Э. Лейстом (позитивно-нормативной, социологической и естественно-правовой), соответствуют три базовые категории правоведения (правовая норма, правоотношение и правосознание). Акцент на одной из этих категорий характеризует сущностное определение права в каждой из концепций. Как же позиционирует свою точку зрения автор монографии? В соответствии с изложенными в п. 4 аргументами он выводит категорию правосознания за рамки понятия права и конструирует последнее из двух оставшихся категорий: «Элементарная единица («клеточка») права – правовая норма и правоотношение» (с. 132).
Исходя из этого «право по его сущности можно определить как нормативную форму упорядочения, стабилизации и воспроизводства общественных отношений, поддерживаемую (охраняемую) средствами юридического процесса и государственным принуждением[1](с. 39).
Развертывание данного определения позволяет автору выделить шесть сущностных качеств права:

[1] Выделено курсивом О.Э. Лейстом. Подчеркнуто мною – А.М.

1. Нормативность, которая «дает возможность выразить типичные для данного общества противоречия и способы решения возможных споров и конфликтов» (с. 51);
2. Официальное установление и охрана государством – «специфический признак правовых норм, отличающий их от других социальных норм, а также от содержащихся в некоторых актах государственных органов призывов и обращений» (с. 58-59);
3. Системность – «такая связь правовых норм, при которой одни нормы определяют условия осуществления других правовых норм, нарушение которых, в свою очередь, должно влечь применение норм, определяющих соответствующие меры принуждения» (с. 66);
4. Формальная определенность – «точное обозначение обстоятельств, порождающих правовые последствия, обозначение этих последствий, качеств, присущих участникам правоотношений, и др.» (с. 70);
5. «Обеспеченность процессуально урегулированной системой правосудия и правоохраны» (с. 81);
6. Авторитетность – «общеизвестность и укорененность в сознании общества, общепризнанная обязательность…, опирающаяся на страх, сознание необходимости, привычку, религиозные чувства, на конформизм, на подражание, на согласие с правом и т.п.» (с. 91).
Первое, второе и пятое сущностные качества права непосредственно входят в его определение. Третье и четвертое качества образуют дополнительные характеристики нормативности права, позволяющие связать правовые нормы и общественные отношения так, чтобы первые придавали вторым нормативный характер правоотношений. Шестое же качество – авторитетность права – является необходимым условием того, что воспроизводство правоотношений действительно, в соответствии с приведенным выше определением, будет поддерживаться средствами юридического процесса и государственным принуждением. Иными словами, только авторитетное право может быть стабильно, устойчиво действующим, воспроизводя ту связь правовых норм и правоотношений, которая называется правопорядком.
«Можно заметить, - пишет О.Э. Лейст, - что при изложенном взгляде на сущность права оно отождествляется с правопорядком» (с. 39). Именно такое понимание позволяет ясно видеть связь формально определенной нормативности права с правосудием и государственным принуждением.
С одной стороны, «правовые нормы – общие формулы для решений возможных споров и конфликтов; именно на этом основано «право-судие», т.е. решение спорных дел по праву – беспристрастное, справедливое, «обезличенное» (решение «именем закона», «именем государства»)» (с. 81).
С другой стороны, именно «правопорядок есть основанный на праве порядок общественных отношений, при котором возникающие споры и конфликты решает «третье лицо» (правосудие) на условиях, определенных до возникновения данного спора и конфликта (т.е. формально определенных правовой нормой – А.М.), причем исполнение принятого решения обеспечивается принуждением, монопольно осуществляемым государством» (с. 39).

6.
Вся описанная в п. 5 система сущностных качеств права определенно указывает на его теснейшую связь с правосознанием – причем не как с другой, существующей параллельно с ним субстанцией, а как на важнейший механизм воспроизводства правопорядка – т.е. органический компонент самого права. Фактически на это указывает и сам О.Э. Лейст, раскрывая представление об авторитетности права через укорененность последнего в сознании общества (см. п. 5.6, где цитируется с. 91 его книги). Но еще яснее он выражается на с. 132: «Право… обретает реальность в правилах поведения (нормах) и специфических общественных отношениях, в заранее определенной процедуре рассмотрения жизненных ситуаций и, наконец, в особой форме общественного сознания, оценочный характер которой выражен в юридических понятиях и категориях».
Эта «особая форма общественного сознания» и есть правосознание.
Но если
·- правосознание является одной из форм, в которых право «обретает реальность»;
и если, как показано самим О.Э. Лейстом, право
· -«реализуется в той мере, в какой общество способно его осмыслить и усвоить, с почти неизбежными коррективами ряда норм и институтов общественным правосознанием»;
·- становится авторитетным, лишь будучи «укоренено в сознании общества»;
· -для того, чтобы быть «поддерживаемым (охраняемым) средствами юридического процесса», нуждается в понимании и толковании – что невозможно без участия правосознания -
тогда (нужны пояснения) непонятно, почему, согласно О.Э. Лейсту, правосознание
· -при таких источниках права, как правовой обычай и прецедент«является своеобразной формой действующего права» (и, в частности, «формой существования любого прецедента»);
·- в тех странах, где не все действующее право выражено в нормативно-правовых актах государства, «тождественно праву»,
и при этом
· - в тех странах, где источниками права являются законы и другие нормативно-правовые акты, признается, что правосознание лишь «тесно связано с правом» - но не является его органической составляющей?
Неужели все дело в различии правовых систем? Если да, то тогда общее понятие «правовой системы» (под которое подводятся оба рассмотренных выше частных случая) должно как-то соединять понятия «права» и «правосознания», и притом допуская разные типы соотношения между ними. Далее (в п. 9) мы рассмотрим, как трактует данный вопрос О.Э. Лейст, но предварительно сделаем еще одно отступление, показывающее степень практической актуальности данной проблемы.

7

«Существование разнообразных правопониманий, - пишет О.Э. Лейст, - обусловлено сложностью объекта исследования (право), методом, углом зрения исследователя и нередко идеологическими установками. Это разнообразие, плюрализм мнений о праве само может стать предпосылкой и причиной разных идейно-политических доктрин и акций. Многие конфликты современного мира – международные, внутригосударственные, социальные, национальные и другие, связаны с проблемами правовыми, их различным пониманием и толкованием» (с. 13).
Так, целый ряд значимых политических событий свидетельствует о глубинной взаимосвязи между типами правопонимания, характерными для государств, принадлежащих к разным правовым системам, и позициями этих государств в международных конфликтах.
Возможно, именно разница мировоззренческих оснований правопонимания послужила в 1999 году основной причиной разногласий НАТО, возглавляемого США, и России по поводу бомбардировок Югославии[1]. А формирование «перекрывающегося консенсуса»[2] между нашими странами по поводу таких оснований поспособствовало формированию «антитеррористической коалиции» после трагических событий в Нью-Йорке 11 сентября 2001 года. В 2003 году консенсус был расколот противоположностью оценок осуществленного без санкции ООН вторжения англо-американских войск в Ирак, когда единственная
[1] США, в основе официальной философии которых всегда доминировал методологический индивидуализм и эмпиризм, начали бомбардировки под лозунгом защиты прав человека в Косово. Россия же настаивала на недопустимости агрессии, нарушающей международное право как право народов. И ни одна из сторон не могла понять, какое место занимает право в мировоззрении другой стороны. Россия упрекала Америку в замене силы права на право силы, а Америка Россию - в потворстве диктатору, который не признает иного языка, кроме силы.
[2] В терминологии Дж. Ролза – overlapping consensus, т.е. согласие, центрирующееся на том, в чем спорящие точки зрения совпадают, а не различаются, и позволяющее создать основу для конструктивных переговоров. См.: Ролз Дж. Теория справедливости. - Новосибирск: Изд-во Новосибирского ун-та, 1995. С. 339-340; Rawls J. The Idea of an Overlapping Consensus // Oxford Journal for Legal Studies. 1987. Vol. 1. Sec. V.

сверхдержава – США – вопреки сложившемуся международному правопорядку повело себя как своего рода «государство-шериф»[1].
Если рассматривать ситуацию вокруг Ирака под углом зрения оснований правопонимания, то не следует ее переупрощать и квалифицировать порядок, устанавливаемый «государством-шерифом» силой оружия, только как «право сильного»[2].
Нельзя упускать из виду то, что речь идет о силовых действиях во имя благой цели: претворить в жизнь правовые идеи о свободе и демократии как справедливом общественном устройстве. Для осмысления прецедента силового навязыванияэтих идей – вопреки пока защищаемому ООН принципу суверенитета – больше подходит метафора шерифа, который с помощью силы и кольта защищает право и справедливость.
Ведь, не оправдав сами военные действия (хотя и не признав их агрессией, т.е. международным преступлением), Совет Безопасности ООН в конечном счете признал легитимным порядок, установленный в результате этих действий: свержение правительства Саддама Хуссейна, оккупацию Ирака и создание переходного правительства. Поэтому вопрос ставится гораздо глубже: речь идет именно о действиях, совершаемых исходя из другого правопонимания и даже другого типа юридического мышления, имеющего иные мировоззренческие, иные онтологические основания[3].
«Патовый» характер ситуации вокруг Ирака выражался в том, что ООН в ее нынешнем виде (когда представители обеих спорящих сторон обладают правом вето при голосовании в Совете Безопасности) допустила правовой вакуум. Те, кто настаивал на силовой операции против Ирака, не могли ее легализовать в ООН. А те, кто был против – не могли осудить эту операцию как агрессию. Международный правопорядок, основанный на нормах и принципах ООН, оказался нарушен[4].
Гипотеза, которую высказал В.Г. Марача, заключается в том, что одним из важных источников противостояния позиций является принадлежность сторон к двум разным правовым системам: англосаксонской

1. Это понятие ввел В.Г. Марача, выступая на международной конференции «Право, государство и демократия в условиях общественных изменений», проходившей в Академии юриспруденции ВШП «Адилет» 26 апреля 2003 г. Его доклад назывался «Международный правопорядок и государство-шериф: два типа юридического мышления в эпоху глобализации». - См.: Матюхин А.А. Право, государство и демократия в условиях общественных изменений. Интернациональный форум ученых обсудил актуальные проблемы конституционного, гражданского, уголовного и международного права // Казахстанская правда…

[2] Подобное переупрощение упускает из виду то, что речь идет о силовых действиях во имя благой цели: претворить в жизнь правовые идеи о свободе и демократии как справедливом общественном устройстве. Для осмысления прецедента силового навязывания этих идей – вопреки защищаемому ООН принципу суверенитета – больше подходит метафора шерифа, с помощью кулаков и кольта защищающего право и справедливость. Эдакий романтический образ из голливудских фильмов о Диком Западе. - См.: Матюхин А.А. Право, государство и демократия…
[3] См.: Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. – Алматы: Высшая школа права «Адилет», 2000. С. 487-488; Марача В.Г., Матюхин А.А. Методологические проблемы изучения и формирования политико-правового пространства. Часть 1 / Системные исследования. Методологические проблемы. Ежегодник 2002. - М.: Эдиториал УРСС, 2003.
[4] «В последнее время стало модно говорить, - отмечается в редакционной колонке газеты «Известия», - что ООН окончательно утратила авторитет, что мировые державы (фактически - США в единственном числе) перестали оказывать должное уважение Объединенным Нациям. Однако даже в лучшие для себя времена ООН едва ли была способна гасить локальные войны. Максимум, на что способна международная организация, - разместить между противоборствующими сторонами в качестве буфера "голубые каски". Так бывало, например, после каждой арабо-израильской войны. И что? Разве стали с тех пор более терпимы друг к другу арабы и евреи?.. Как ни печально, но у этноконфессиональных конфликтов - или, если угодно, столкновения цивилизаций - нет универсального решения. Ну не могут ужиться евреи и арабы - проверено веками… Бессильна ООН, бессильна и единственная сверхдержава». – «Известия». 21 августа 2003 г. Редакционная статья.

(Великобритания и США) и романо-германской (Франция, Германия и Россия)[1]. Каждой из этих систем соответствует определенный язык и способ юридического мышления – что порождает различия в правопонимании и правовой оценке одних и тех же действий и событий[2].
Так, представители романо-германской правовой системы (в которой приоритетным источником права является закон) пытались убедить оппонентов в том, что нужно несмотря ни на что соблюдать нормы ООН, оставаясь в пределах задаваемого ими правового поля. С точки зрения способа мышления закон – это общее правило, под которое подводятся частные случаи. Пока нет более хорошего закона, лучше действовать по плохому правилу, чем вообще без правил. Их оппоненты же, опирающиеся на прецедентное право и эмпирический способ мышления «от частного к общему», предпочли искать основания легитимности своих действий непосредственно, помимо ООН.
Интерпретация действий США и Великобритании как «создания прецедента» заставляет критически отнестись к весьма популярной метафоре «мирового полицейского». Полицейский исполняет закон, а не создает прецедент. Отличие «государства-шерифа» от «мирового полицейского» состоит в том, что первичным источником права является уже не закон, а сам шериф, действующий по прецеденту и как бы олицетворяющий право самим собой. Однако, если мы хотим вернуться в правовое поле, адекватное ситуации мультикультурализма, то ясно, что государство-шериф как институт международного права не может действовать изолированно. Его должен кто-то избирать или хотя бы признавать в таком качестве, должны быть установлены формально-правовые ограничения его деятельности. Иначе говоря, должна совершенствоваться система международных правовых норм – т.е. нужен синтез – или хотя бы «состыковка» - двух правовых систем и типов юридического мышления[1].

[1] См.: Матюхин А.А. Право, государство и демократия…
[1] См.: Матюхин А.А. Право, государство и демократия…
[2] То же самое можно сказать и об арабо-израильском конфликте (см. примеч. 20). Только в его основаниях будет уже противостояние мусульманского права и «западной традиции права» в целом. При желании это противостояние можно трактовать и как форму «столкновения цивилизаций» (clash of civilizations – С. Хантингтон), однако, на наш взгляд, разговор о правовых системах более конкретен и операционален. «В середине 90-х годов прошлого века, когда в израильско-египетских отношениях царил медовый месяц, при слове "Израиль" образованный и интеллигентный профессор Каирского университета менялся в лице и повторял следом за менее далекими соплеменниками: "Нет такого государства, а всех евреев скинем в море"», - так в той же колонке «Известий» описываются «правоотношения» сторон конфликта, по сути отрицающих саму правосубъектность друг друга. «ООН и прочие "коспонсоры" мирного процесса который год уже бьются над тем, чтобы установить вечный мир между израильтянами и палестинцами. Однако каждая попытка выполнить очередной мирный план, разработанный международной дипломатией, приводит лишь к новой ожесточенной вспышке насилия на Ближнем Востоке… Мировое сообщество с самого начала требовало от израильтян и палестинцев невозможного: оставить вековую взаимную ненависть. Пока получается наоборот: количество убитых после "примирения" превосходит число жертв в период войны… И западная демократия в Ираке - прожект исключительно для внутреннего американского пользования. Мусульманские представления о демократии серьезно отличаются от западных. Это не хорошо и не плохо. Просто это необходимо учитывать. Противиться западному влиянию в Ираке будут не только ярые сторонники павшего тирана Саддама Хусейна, но и те, кто его боялся и даже искренне ненавидел. Кто бы ни пришел вместе с американцами или после них - ООН, "голубые каски" или "зеленые человечки", их будут так же ненавидеть, убивать из-за угла, взрывать в офисах». - «Известия». 21 августа 2003 г. Редакционная статья.

8

Как видим, «нестыковка» правовых систем основана прежде всего на различии правосознаний (языков, типов юридического мышления, рамок правопонимания и т.д.) Опыт урегулирования этноконфессиональных конфликтов свидетельствует, что без взаимопонимания на уровне правосознаний даже согласованные в ходе длительных переговоров нормы и принципы соблюдаться не будут. Поэтому, как было показано в п. 6, общее понятие «правовой системы» (которое могло бы выступать основанием для взаимопонимания сторон и выработки принципов устойчивого правопорядка) должно охватывать и понятие «право», и понятие «правосознание».
«При обсуждении понятия «правовая система» в ее содержание включаются не только юридические нормы, принципы и институты (нормативная сторона системы), - подчеркивает О.Э. Лейст, - но и совокупность правовых учреждений (организационный элемент), а также правосознание» (с. 84). Таким образом, в рамках правовой системы право в узком (позитивно-нормативном) понимании связано с правосознанием через «организационный элемент» правовой системы. Действие этого «среднего» элемента системы подразумевает институционализацию права, которая «осуществляется не только и не столько его изложением в нормативных актах или признанием и усвоением правовых предписаний общественным сознанием, сколько созданием системы правоохранительных органов и разработкой процедурных (процессуальных) правил их деятельности» (с. 84).
В п. 5 было показано, что точка зрения на сущность права, изложенная в монографии, отождествляет право с правопорядком (с. 39 книги). Правопорядок есть воплощение нормативного элемента правовой системы в правоотношениях посредством институционализации. В свою очередь, «институционализация права – в единстве нормативной основы правопорядка и специального аппарата, способного обеспечить осуществление… правовых норм через правоотношения» (с. 84). Такое единство нормативного и организационного элементов правовой системы возможны благодаря процессуальному нормированию последнего: «Организация и деятельность учреждений, охраняющих право, урегулированы правовыми нормами, закрепляющими компетенцию и соотношение этих учреждений, порядок их деятельности, процедуру рассмотрения и решения соответствующих дел» (с. 84).
В книге уделено достойное внимание вопросу о различении норм материального и процессуального права (с. 84), высказано много верных замечаний о важном значении процессуальных норм (с. 85), том, что они «несут на себе, в сущности, основную нагрузку нормативного способа укрепления режима законности» (с. 86), об органической связи материального права и процесса (с. 86). При этом автор опирается на идеи Н. Лумана, считавшего право «продолжением коммуникации другими средствами», т.е. особой социальной подсистемой, «функция которой состоит в том, чтобы, опираясь на соответствующие формы коммуникации, предотвращать насильственное разрешение конфликтов» (с. 85).
Следуя работе Н. Лумана «Легитимация через процедуру», О.Э. Лейст проводит принципиальное различие «между легитимными («оправданными») и нелегитимными («неоправданными») порядками принуждения, отделяя разрешение конфликта в процессуальных формах от применения неограниченной силы и самоуправства» (с. 85)[1]. По сути, автор принимает здесь институциональный подход, основанный на принципе «переоформления конфликта в состязание.., в отношения процессуальных фигур в рамках института правосудия», что «позволяет нормировать его разрешение процессуальным правом, которое гораздо более стабильно, чем право материальное» (с. 85)[2].

[1] См.: Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. - М.: «Гнозис», 1994. С. 106-109.
[2] См.: Матюхин А.А. Государство в сфере права… С. 440.

9

«Важной проблемой правоведения является соотношение правовых норм и существующих общественных отношений», - считает О.Э. Лейст (с. 29). Предложенное им понятие права как правопорядка лишь указывает на желательное положение дел: правовые нормы должны «без искажений» воплотиться в правоотношениях. Но одновременно это и постановка проблемы: как преодолеть разрыв между правовыми нормами и реальными общественными отношениями, которые не желают им подчиняться? Каков механизм, гарантирующий восстановление правопорядка и действующий, если использовать терминологию Н. Лумана, в рамках легитимного порядка принуждения? Чем обеспечивается устойчивое воспроизводство правопорядка, т.е. стабильность права?
Ответы на эти вопросы лежат за пределами рассмотренного понятия права, но могут быть получены на основе представлений о правовой системе и институционализации права. «Организационный элемент» правовой системы и правосознание как раз и создают устойчивый механизм, соединяющий правовые нормы и правоотношения. Причем не только реагирующий на нарушения правовых норм в реальных отношениях, но и – добавим мы к приведенным в п. 8 рассуждениям О.Э. Лейста – позволяющий корректировать правовые нормы в соответствии с назревшими потребностями общества, с учетом наиболее типичных проблемных ситуаций, возникающих в реальных правоотношениях.

Если сфокусироваться на организационной составляющей, то можно сказать, что необходимая для поддержания правопорядка связка правовых норм и правоотношений опосредована целым рядом официальных учреждений, осуществляющих правотворческие, правоприменительные и правоохранительные функции. Какова же в данном контексте роль правосознания? Ответить на этот вопрос помогает понятие «институционализации права».
Результатом институционализации являются институты, причем не в традиционном юридически-нормативном смысле «комплексов норм, регулирующих однородные общественные отношения», а в социологическом понимании: это «социальные тела» (организации, учреждения, корпорации и т.п.), воспроизводящие «подведомственные» им общественные отношения в соответствии с определенными нормами и принципами. Основатель институционализма М. Ориу институты в этом более широком смысле называл институтами-корпорациями - в отличие от комплексов правовых норм - институтов-вещей[1]. О.Э. Лейст предпочитает термин «институции» (тогда правильнее будет сказать, что результат институционализации – это институции, а не институты).
Как справедливо заметил К. Поппер, такие институции «подобны крепостям. Их конструкция должна быть хорошо обдумана, а персонал подобран самым тщательным образом»[2]. Но если конструкция институции устойчива благодаря закреплению в правовых нормах, то как воспроизводится правильность подбора персонала? Вот здесь-то и прослеживается связь с правосознанием.
Воспроизводится не персонал институции, а стоящее за ней профессиональное сообщество, «цех», корпорация. Это происходит благодаря сохранению и передаче следующему поколению не только комплекса формальных норм (конструкции институции), но и «духа корпорации» или «цехового» сознания, исповедующего определенные ценностные идеи. В случае правовых институций речь, разумеется, должна идти о правосознании – тем более, что соответствующие профессиональные сообщества (судьи, прокуроры, адвокаты, работники органов следствия и дознания и т.д.) обладают ярко выраженной корпоративностью.
Уже М. Ориу считал правовой институт-корпорацию юридической формой реализации определенной направляющей идеи[3](далее мы будем называть такие идеи институциональными). Институция – это «идея, укорененная в обществе, получившая воплощение в общественных отношениях и учреждениях», - поясняет О.Э. Лейст (с. 104). А значит, институция – это не просто реализующий комплекс норм «организационный элемент» правовой системы, но организация (учреждение), воплощающая определенные институциональные идеи, усвоенные правосознанием.
Применительно к задаче выявления «реальных связей права и общества» (в частности, правовых норм и общественных отношений) автор указывает на предпочтительность социокультурного подхода, который «основан на системном рассмотрении и анализе социума, т.е. общественных отношений, учреждений, организаций, деятельности, движений и культуры как ценностно-смысловой сферы общественной жизни. При социокультурном подходе общественное бытие («социальная материя») и общественное сознание («социальное мышление, духовный мир») берутся в единстве, без априорных предположений о том, что из них «главнее». Право, - заключает О.Э. Лейст, - социокультурное явление (институция), укорененное в обе сферы общественной жизни (с. 104).
Таким образом, если рассматривать право как социокультурную институцию, мы должны включить правосознание не только в понятие правовой системы, но и в понятие права как правопорядка. Ведь с учетом сказанного получается, что необходимая для поддержания правопорядка связка правовых норм и правоотношений опосредована «не просто» учреждением, но институцией (институциональное опосредование)[1].
«Любая институция носит социокультурный характер», - подчеркивает О.Э. Лейст, и ее влияние на общественную жизнь «определяется содержанием основной идеи, положенной в основу институции, степенью воплощения ее в духовный мир общества и социальные отношения» (с. 104). И далее: «Право и общество связаны органически: далеко не всякое право общество признает своим; ряд норм и институтов права, эффективных в одних обществах, не приживаются в других, даже если они провозглашаются общеобязательными и опираются на принуждение» (с. 105). Устойчивость этой органической связи права и общества обеспечивается институционализацией права - состыковкой нормативных элементов правовой системы через ее организационные элементы, наделенные правосознанием (т.е. через институции), с общественными отношениями.

[1] См.: Марача В.Г. Исследование мышления в ММК и самоорганизация методолога: семиотические и институциональные предпосылки // Кентавр (г. Москва). 18, 1997 г. С. 11-12; Марача В.Г., Матюхин А.А. Социокультурный анализ политико-правового пространства // Научные труды «Адилет» (г. Алматы). 1999. №1(5). С. 15-25; Марача В.Г. Правопонимание в состязательных институтах // Научные труды “Адилет”. 2000. №1(7). С. 119; Матюхин А.А. Государство в сфере права... С. 126-127, 438-470.
[1] См.: Ориу М. Основы публичного права. - М.: Изд-во Коммунистической академии, 1929. С. 115-116.
[2] Поппер К. Нищета историцизма. – М.: Издательская группа «Прогресс»–VIA, 1993. С. 180.
[3] См.: Ориу М. Указ. соч. С. 266, 361-364.

10

Проделанная нами реконструкция трактовки О.Э. Лейстом проблем соотношения права и правосознания, права и общества, правовых норм и правоотношений позволяет уточнить предложенную ранее (в п. 5) квалификацию его позиции среди трех основных концепций права. Напомним, что там мы определили его взгляды как соединение позитивно-нормативной и социологической концепций, опирающихся соответственно на категории «правовая норма» и «правоотношение». В то же время его точка зрения противопоставлялась естественно-правовой концепции, поскольку предполагала вынесение категории «правосознание» за рамки понятия права.
Однако по ходу рассмотрения выяснилось, что предложенное им понятие права как правопорядка само по себе еще не решает проблемы преодоления разрыва, неизбежно возникающего между правовыми нормами и реальными общественными отношениями. Механизм институционализации права, обеспечивающий устойчивое воспроизводство правопорядка (т.е. стабильность права, надежное воплощение правовых норм в правоотношениях) действует при участии правосознания. Это заставляет неявно вводить более широкое понятие права (как «правовой системы» или как «социокультурной институции»), куда уже включается и правосознание, и «организационный элемент».
Означает ли сказанное, что позиция О.Э. Лейста противоречива, или она еще не вполне определена? Мы полагаем, что нет – поскольку придерживаемся довольно парадоксальной версии: у О.Э. Лейста как минимум три позиции! С методологической точки зрения (см. введение к данной статье) такое вполне возможно, если позиция определяется набором мыслительных средств (базовых категорий, понятий и т.д.), а средства, в свою очередь, выбираются исходя из необходимости поставить и решить определенную группу вопросов.
Уже в начале первой главы автор различает «социальную сущность права» и его «предметную сущность», раскрываемую «посредством перечня важнейших качеств права» (с. 1-2). Давать предметные определения, позволяющие отделить право от других социальных явлений – задача общей теории права. Но признавая, что эти определения – «немалое достижение общей теории права», О.Э. Лейст подчеркивает, что «они имеют описательный характер и не раскрывают сущности права как закона бытия права» (с. 2). Вслед за И. Кантом он полагает, что «сущность права не может быть постигнута ни практическим правоведением, ни даже общей теорией права, если последняя не выйдет за пределы юридических категорий. Дело в том, что определение понятий, выражающих существенные свойства права (законы его бытия), входит в предмет и задачу не столько общей теории права, сколько философии права» (с. 4). И далее: «Если теория права обобщает выводы отраслевых юридических наук в пределах своих основных категорий – нормы права и правоотношения, то философия права, привлекая для изучения права понятия и категории социологии, психологии, политэкономии, культурологии и других наук, стремится обнаружить место права в обществе, в общественном сознании, в истории цивилизаций, в общей истории человечества» (с. 7).
Не случайно книга имеет подзаголовок: «Проблемы теории и философии права». Разделение позиций теоретика права и философа права как по решаемым вопросам (задачам), так и по мыслительным средствам, полностью соответствует тому, что реально делает О.Э. Лейст.
Вначале он – с позиции теоретика права – дает описательное определение права как правопорядка, основанное на категориях правовой нормы и правоотношения. Но это определение не раскрывает «закон бытия права» – механизм воспроизводства правопорядка.
Анализ этого механизма заставляет его обсуждать более широкий круг вопросов: роль права в обществе, его связь с государством, различными формами общественного сознания и т.д. Но это требует перехода на философскую позицию и, соответственно, привлечения более широкого набора понятий: «правовая система», «социокультурная институция», «правосознание», «идея, укорененная в обществе», «общественное учреждение» и т.д.
Заметим, что в книге присутствует еще третья позиция, рефлексивная по отношению к первой и второй, и задающая пространство их сосуществования (см. введение). Она совмещает в себе средства методологического, эпистемологического и исторического анализа, типологический метод и т.д. Из этой позиции, в значительной степени основанной на глубоком осмыслении истории правовых учений и педагогического опыта автора, он обсуждает методологические проблемы определения сущности права, типологию его основных концепций и уровни знаний о праве. Полученное рефлексивно-критическое пространство позволили ему оценить взгляды оппонентов и на соотношении с ними прояснить свою точку зрения – то есть осуществить функцию критики в философско-методологическом смысле слова. В этом смысле «осуществлять критику» означает не «ругать» (с чем у многих ассоциируется глагол «критиковать»), а «оценивать» – и притом делать это взвешенно, тщательно реконструируя предмет критики и приводя разумные основания своих суждений. Полученное рефлексивно-критическое пространство позволяет ему оценивать взгляды оппонентов и на соотношении с ними прояснять свой точку зрения – то есть осуществлять функцию критики в том смысле, как это было описано нами во введении.

11

Именно из третьей позиции, сравнивая основные концепции права, О.Э. Лейст констатирует невозможность их объединения в интегративной теории (с. 274-275). Как это соотносится с его теоретическим (первая позиция) стремлением соединить позитивно-нормативную и социологическую концепции? Обратимся к позиционному анализу, который в данном случае применяет уже сам О.Э. Лейст: «В динамике правовой системы три концепции права имеют разных адресатов, – пишет он. – Цель законодателя – обеспечить перевод категорий естественного права в позитивное право, выраженное в текстах нормативных актов. Деятельность правоприменителя (и реализация права вообще) – это переход от позитивно-правовых к социологическим понятиям, от правовых норм к правоотношениям. Задача политика – обеспечить перевод социальных потребностей, выявившихся в процессе функционирования правопорядка, в категории правосознания, способные найти признание в общественном мнении и воплощение в законе» (с. 273).
Таким образом, в практике различных социально-значимых позиций, действующих в правовой системе, возможна процедура перехода от одной концепции к другой – что дает некоторую надежду если не на общий, то, во всяком случае, на «попарный» их синтез. Соответственно, в прикладном плане стремление соединить позитивно-нормативную и социологическую концепции адресовано позиции правоприменителя, направлено на теоретическое обеспечение и обоснование его деятельности.
Но если каждую из социально-значимых позиций «обслуживает» синтетическая конструкция, соединяющая две из трех основных концепций права, то нетрудно предположить, что для обеспечения непротиворечивого взаимодействия и взаимопонимания законодателя, правоприменителя и политика нужна целостная политико-правовая конструкция, соединяющая представления всех трех концепций. Ход истории показывает, что такая конструкция постепенно складывается в ходе общественной практики: сначала доминирует естественно-правовая, затем – позитивно-нормативная концепция, и, «наконец, уже усвоенное право, обретшее действительность в ставшей обычной и привычной практике судов и других государственных органов, а также в отношениях субъектов гражданского общества, неизбежно выходит за пределы буквы законов, при регулировании новых общественных отношений создавая нечто вроде синтеза естественно-правового и позитивного правопониманий на основе высокой правовой культуры (т.е. социологического правопонимания – А.М.)» (с. 274).
Позиционный анализ функционирования и развития правовой системы показывает, что основные концепции права не только ограничивают одна другую, но и, будучи связаны попарно, неявно предполагают и содержат друг друга. «С философской точки зрения, - считает О.Э. Лейст, - позитивно-правовая концепция основана на уверенности в мудрости законодателя; социологическая – на предположении о незыблемой справедливости судей и других лиц, применяющих право; естественно-правовая – на убежденности в силе идей, направляющих умы и волю законодателей, судей и правоприменителей (эти идеи формулируют философы и политики – А.М.)» (с. 275).
Соединим это утверждение с тем, что было сказано о попарной связи концепций. «Цель законодателя – обеспечить перевод категорий естественного права в позитивное право…» (с. 273). Но раз так, то позитивно-правовая концепция основана не только «на уверенности в мудрости законодателя», но и – неявно - на категориях естественного права, от которых отталкивается этот законодатель. Аналогично, социологическая концепция базируется не только на предположении о незыблемой справедливости правоприменителей, но и на категориях позитивного права, которые они применяют вместе с правовыми нормами. Естественное право,

помимо проницательности философов и политиков, формулирующих соответствующие идеи для правосознания, опирается на существующий порядок правоотношений (именно он является предметом критического осмысления для правосознания) – а, следовательно, неявно содержит и категории социологической концепции.
Но если все три концепции права апеллируют одна к другой, основываются друг на друге, они должны иметь и общее основание, на котором возможно построение синтетической концепции. Конечно, можно возразить, что концепции взаимно ограничивают друг друга в том числе и потому, что в правовой системе действует механизм сдержек и противовесов между тремя рассмотренными О.Э. Лейстом социально-значимыми позициями. В ответ на это заметим, что принцип разделения властей, стоящий за этими взаимными ограничениями и противовесами, в правовом государстве предполагает взаимодействие ветвей власти в рамках государственного суверенитета как основания единства власти.
Следовательно, если мы хотим иметь целостную правовую систему, должна быть возможность состыковки представлений о праве, которые имеются у разных позиций. Безусловно, можно делать это эклектически, каждый раз заново, «по ситуации» (ad hoc) – но для достижения стабильности правопорядка, уверенности людей в силе и определенности права, преодоления правового нигилизма гораздо лучше иметь продуманную синтетическую концепцию.
Данный момент чрезвычайно важен и для определения содержания юридического образования. Ведь «до сих пор неясно, на основе какой именно концепции права строится преподавание общей теории права в юридических вузах. Учебные программы по теории государства и права составлены более в духе позитивно-правовой концепции, в процессе же преподавания студент часто слышит о преимуществах широкой концепции права, содержание которой всеми объясняется по-разному. В результате будущий юрист выносит из учебного процесса смутное и путаное представление о сущности права вообще, получив знания о нем лишь как о сумме отраслей и институтов. Сверх того, студенты и слушатели отдельных вузов запоминают, что некоторые отечественные философы права считают эти отрасли и институты не правом, а только законом» (с. 276).
Неудивительно, что по завершению учебы молодые юристы, становясь все более изощренными в юридической технике оформления политических и экономических интересов клиентов, не верят в право, в высокое предназначение своей профессии (см. п. 3). Такие «образцы» отношения к праву, к закону не только не способствуют повышению правовой культуры, а лишь усиливают правовой нигилизм массового сознания.

12

Вопрос о сущности права, без ответа на который невозможно построение никакой концепции права (в том числе и синтетической) находится, по мнению О.Э. Лейста, в компетенции философии права, арсенал средств которой не ограничен только юридическими категориями. Анализируя социальные основы права, О.Э. Лейст дает свою оценку ряда философских версий по поводу сущности права: это идеи классовой, государственной или всеобщей воли, социальной солидарности, «объективных норм», свободы, меры свободы, порядка и социальной стабильности, общего блага, борьбы со злом и т.д. Сам он предлагает «считать главной целью права порядок и социальную стабильность» (с. 38), однако в другом месте подчеркивает: «Именно с философско-правовых позиций ни одна из общих концепций права не может быть надежной основой ни порядка, ни свободы… Суть дела в том, что между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее общественное явление – право, которое в любой из своих частей может стать и бытием свободы, и орудием порабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и основой порядка, и пустой, бессильной декларацией, и надежной опорой прав личности, и узаконением тирании и произвола» (с. 275).
И, тем не менее, несмотря на трудность понимания права посредством какой-либо общей концепции, оно, согласно О.Э. Лейсту, обладает собственным бытием (а, значит, и сущностью). Вариант, при котором право полностью детерминировано какими-то внешними силами (экономическими, политическими и т.п.) и «точно так же не имеет собственной истории, как и религия»[1] (с. 105), для О.Э. Лейста абсолютно неприемлем.
Неприемлем для него и философско-правовой идеализм. Не случайно он упрекает И. Канта за то, что тот, «указав путь к познанию права, потерпел неудачу на этом пути, поскольку размышлял не о реальном праве, а о будущем праве гражданского общества» (с. 6), - соглашаясь при этом с Г.Ф. Шершеневичем: «Философия права не должна подставлять под реальные понятия свои идеальные представления, выдавать за право то, что по ее мнению должно быть правом»[2] (с. 7).
Является ли «впадение» в философско-правовой идеализм неизбежным грехом философствования о праве? Ведь «очень распространено предположение, что философия права по существу тождественна теории естественного права, т.е. той разновидности доктринального правосознания, которое критически оценивает действующее (позитивное) право с позиций «идеального права» (с. 228). Но такое отождествление философии права с «критическим естественно-правовым идеализмом» вовсе не обязательно: «Философия права, при всей ее идеологичности, всегда ставила и ставит цель нет только оценки действующего права, но и постижения природы и смысла права вообще» (с. 259).

[1] См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 64.
[2] См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие (по изданию 1910-1912 гг.). Т. 1. – М., 1995. С. 23-27.

Именно в идеалистической ошибке упрекает О.Э. Лейст сторонников популярной в последние годы в России версии естественного права - либертарной концепции различения права и закона[1]: «На основе абстрактных рассуждений, противопоставляющих всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформулировать какие-либо конкретные рекомендации современному законодателю, который принципиально признает идеи свободы, равенства и справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе» (с. 259). Поэтому О.Э. Лейст стремиться четко различить право «в узком понимании» и правосознание, подчеркивая, что в либертарной концепции «правом именуется правосознание, а законом – действующее право». Такое философствование ведет лишь к путанице и «монотонному повторению банальных истин, что не каждый закон соответствует правосознанию и не все идеи правосознания воплощены в действующем праве (законе)» (с. 278).
О.Э. Лейст признает, что либертарная концепция лежит в русле теорий естественного права Г. Гроция, Дж. Локка и других теоретиков XVII-XVIII вв., различавших естественное право (правосознание) и положительное, волеустановленное право, - и даже «не содержит ничего принципиально нового по отношению к этим теориям» (с. 262). Недостаток либертарной теории заключается как раз в игнорировании или переворачивании этого различения: «С позиций противопоставления права и закона непонятно, что представляет собой действующее право – нормы, установленные (санкционированные) и охраняемые государством, или правовые явления, относящиеся и к этим нормам, и к правосознанию» (с. 260).
Не добившись ясности в данном вопросе, мы рискуем впасть в идеалистическую ошибку, о которой предупреждал Г.Ф. Шершеневич: начнем «подставлять под реальные понятия свои идеальные представления». Однако, как мы убеждены, и жесткое противопоставление правосознания праву в узком понимании (фактически – действующему позитивному праву) тоже не решает проблемы соотношения права и правосознания.
С одной стороны, конечно, трудно поспорить с тем, что «самые идеальные понятия и представления о праве отнюдь не гарантируют существования правопорядка: люди думают одно, говорят другое, делают третье (и все по-разному)» (с. 270).
С другой стороны, сам О.Э. Лейст, определяющий право через правопорядок, связку правовых норм и правоотношений, соглашается со своим оппонентом В.А. Четверниным в том, что «абсурдно говорить о норме (правиле должного), проявляющейся только в фактическом содержании общественных отношений. Социальные нормы не обладают самостоятельным бытием, а возникают на основе оценки общественным сознанием содержания общественных отношений»[1] (с. 32).
Сказанное подтверждает наш тезис из п. 9: правопорядок не реализуется без опосредования институциями, а последние не работают без участия правосознания. А поэтому та «часть» правосознания, которая отвечает за функционирование институций, должна быть включена не только в объем понятия «правовой системы», но и в объем понятия права как правопорядка – если это понятие из чисто описательного развернуть в сущностное, демонстрирующее закон бытия права - механизм воспроизводства правопорядка.
Выделение из правосознания такой «правильной» части не было проблемой для классического естественного права. Это были нормы и принципы, которые считались либо установленными самим Богом, либо соответствующими «самоочевидным» и «несомненным» идеям Разума. В любом случае эта часть по отношению к остальному содержанию правосознания имела трансцендентный статус – как у эйдосов по отношению к вещам (у Платона), априорных форм рассудка – к чувственности (у И. Канта), или мира «объективного знания» – к миру состояний индивидуального сознания (у К. Поппера).
Ситуация поменялась в XIX веке, когда естественное право перестали обосновывать божественными установлениями, а в единстве Разума для всех эпох и культур возникли сомнения. Стали говорить о «естественном праве с изменяющимся содержанием»[2], и даже понимание «неотъемлемых и неотчуждаемых» прав человека приобрело культурно-исторический характер. Целый ряд формально равнозначных представлений правосознания стремился предстать в обличье естественного права. Как же в этом случае определить, какое из них является «подлинным» естественным правом, если критерии оценки содержатся, опять-таки, в общественном сознании?

[1] См.: Четвернин В.А. Лекции по теории права. Выпуск I. – М., 2000. С. 9-10.
[2] См.: Штаммлер Р. Хозяйство с точки зрения материалистического понимания истории / Антология мировой правовой мысли в пяти томах. III том. Европа. Америка. XVII-XX вв. – М.: Мысль, 1999. С. 617-618.
[1] См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. – М., 1983; Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. – М., 1997 и указанную там литературу.

13

В начале XX века необходимость выделения из правосознания именно той «части», которая отвечает за функционирование институций, понял М. Ориу, предложивший институциональный подход, синтетическая методология которого подразумевает соединение социологического и формально-юридического методов рассмотрения. Ключевое для этого подхода понятие правового института (институции) традиционно как для правоведения, так и для социологии, и дает надежду на объединение положительных достижений социологической и позитивно-нормативной концепций права[1]. При этом, считая правовой институт юридической формой реализации направляющей идеи (см. примеч. 28), М. Ориу включает в механизм его функционирования институциональное сознание. Благодаря этому он по сути начинает понимать институт как социокультурный, преодолев две крайности его трактовки: спиритуализацию и редукционизм.
Спиритуалистская версия – представлять институты подобием платоновских идей, стоящих за общественными отношениями и играющих по отноше­нию к ним роль идеальной нормы. Если такая норма рассматривается как должное, мы впадаем в ошибку идеализма, о которой предупреждал Г.Ф. Шершеневич. Если же мы начнем искать ее в реальных общественных отношениях, то придем к доктрине «объективной нормы» (Г. Дернбург), которую обстоятельно анализирует и справедливо критикует О.Э. Лейст (с. 32-36).
Редукционистская версия заключается в сведении социокультурного института в реальном многообразии его духовно-практических проявлений к «социальному телу», к натурально данным «социальным фактам» (так поступали Э.Дюркгейм и его последователи в социологии) или к «комплексам норм» (т.е., по М. Ориу, к «институтам-вещам», - ход, стандартный для позитивистской юриспруденции).
В отличие от редукционистской версии, в социокультурной трактовке институт имеет не только “тело”, но и “душу”. Согласно М. Ориу, если первоначально тот или иной круг лиц, объединившийся для достижения определенных целей в ходе совместной деятельности, выступает только как “тело”, как организация (учреждение), то с момента, когда входящие в его состав (и реализующие «комплекс норм») индивиды начинают осознавать социокультурную функцию (предназначение) данного образования, оно уже является не просто организацией, но институтом. Таким образом, основным отличительным признаком института от «просто» организации или учреждения, служит наличие идеи, не отчужденной от индивидов, а направляющей активность индивидов и осознаваемой ими как внутренний смысл собственной деятельности[2].
Подобная форма присвоения сознанием институциональной идеи как ценностной превращает деятельность индивидов в духовно-практическую, а само сознание – в институциональное. Такое сознание ничего не «выдумывает», поскольку сформировано деятельностью в рамках института, реализацией соответствующего комплекса норм, принципов, процессуальных форм и процедур. В то же время в допустимых случаях оно становится формой действующего права при таких его источниках, как правовой обычай и прецедент, как это описано в п. 4.
С нашей точки зрения, основой искомой целостной концепции права может стать понятие права как социокультурной институции, опирающееся на представления об институционализации права, механизме воспроизводства правопорядка через институциональное опосредование, о правовой системе[1], связи между ее нормативным и организационным элементами и правосознанием, деятельности различных социально-значимых позиций и использовании ими категорий основных концепций права.
Все эти понятия и представления содержатся в книге О.Э. Лейста, реконструкция же системы концептуальных связей между ними была намечена нами выше.
Соответствует ли такая интеллектуальная перспектива правопониманию самого О.Э. Лейста? Не будем давать ответ за него, оставляя читателю возможность самому вынести суждение об адекватности нашей реконструкции материалу книги. Отметим лишь, что, несогласие с некоторыми тезисами О.Э. Лейста нисколько не снижает нашей высокой оценки его книги. Ведь отечественная правовая действительность «еще не дает надежных оснований для широких теоретических обобщений… Поставив задачу создания развитого гражданского общества и правового государства, мы должны ясно понять, что у нас нет ни того, ни другого. Впереди нелегкий путь формирования юридического мышления, опирающегося на отношения гражданского общества и стабильного права» (с. 279).
Книга О.Э. Лейста заставляет серьезно задуматься о сущности права, о проблемах его теории и философии – и уже поэтому она является заметной вехой на этом пути.

Май-сентябрь 2003 г.

[1] В своих работах правовую систему, рассмотренную под углом зрения институционализации права, мы называем «сферой права». См.: Марача В.Г., Матюхин А.А. Правовые институты, сфера права, правовая культура // Научные труды «Адилет» (г. Алматы). 1998. №1(3). С. 24-25; Матюхин А.А. Государство в сфере права... С. 142-143.

[1] См.: Воротилин Е.А. Политико-правовая теория институционализма М.Ориу (историко-критический анализ). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М.: Изд-во МГУ, 1979. С. 8-12.
[2] См.: Ориу М. Указ. соч. С. 266.