Форма работы печатная
7 тезисов в защиту формального права : статья
Юрист. 2002. № 12. С.32-34. (и рукопись)
А.А. Матюхин
В одном из недавних выпусков http://www.zakon.kz/ опубликованы материалы Интернет-конференции с председателем Национального банка Республики Казахстан Г.А. Марченко. В нем главный финансист страны высказывает упрек всему юридическому сообществу, состоящий в том, что из-за непонимания юристами того, что такое экономика и как она функционирует, происходит торможение реформ и нарушение работы важнейших сфер экономических и финансовых отношений.
Более того, именно вмешательство юристов, и прежде всего – «самой продвинутой их части, так называемых «цивилистов»: Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова и других», написавших «Гражданский кодекс, который должен отрегулировать всю экономику», - и наносит прямой вред экономике, что господин Марченко показывает на примере деградации страхового рынка. Он гордится, что практически вывел банковскую систему из под Гражданского кодекса и поэтому сейчас мы и имеем наиболее хорошую банковскую и финансовую систему среди СНГ. В то же время «благодаря профессору А.И. Худякову у нас страховой рынок вообще не развивался. В 1993—1994 годах под его руководством был разработан и проведен совершенно мертвый закон».
Вот наглядный пример роли государства в управлении, где право ему просто мешает делать правильные и нужные шаги! По мнению банкира, «проблема в том, что юристы у нас — они только юристы. Например, на Западе юрист — это второе образование. Вначале они, как правило, получают экономическое образование, а потом уже становятся юристами. Понятно, что тогда им лучше знакомо то, как функционирует реальная экономика». Другая проблема в том, что «экономика и особенно финансовый сектор уже продвинулись вперед, а правовая система соответственно отстает». И, наконец, «многие юристы считают, что главное — это соблюдать формальные юридические моменты, а порядочным при этом быть совершенно не обязательно. Это единственное, но далеко не самое лучшее, что они переняли у американцев».
Такая дискредитация юристов как сообщества, профессионального цеха, еще никогда не проводилась. И добро бы дело было в обычных межведомственных противоречиях, своего рода «цеховой ревности» представителя одного профессионального
Ректор Академии юриспруденции –
Высшей школы права «Адилет», доктор юридических наук
Семь тезисов в защиту формального права
В одном из недавних выпусков http://www.zakon.kz/ опубликованы материалы Интернет-конференции с председателем Национального банка Республики Казахстан Г.А. Марченко. В нем главный финансист страны высказывает упрек всему юридическому сообществу, состоящий в том, что из-за непонимания юристами того, что такое экономика и как она функционирует, происходит торможение реформ и нарушение работы важнейших сфер экономических и финансовых отношений.
Более того, именно вмешательство юристов, и прежде всего – «самой продвинутой их части, так называемых «цивилистов»: Ю.Г. Басина, М.К. Сулейменова и других», написавших «Гражданский кодекс, который должен отрегулировать всю экономику», - и наносит прямой вред экономике, что господин Марченко показывает на примере деградации страхового рынка. Он гордится, что практически вывел банковскую систему из под Гражданского кодекса и поэтому сейчас мы и имеем наиболее хорошую банковскую и финансовую систему среди СНГ. В то же время «благодаря профессору А.И. Худякову у нас страховой рынок вообще не развивался. В 1993—1994 годах под его руководством был разработан и проведен совершенно мертвый закон».
Вот наглядный пример роли государства в управлении, где право ему просто мешает делать правильные и нужные шаги! По мнению банкира, «проблема в том, что юристы у нас — они только юристы. Например, на Западе юрист — это второе образование. Вначале они, как правило, получают экономическое образование, а потом уже становятся юристами. Понятно, что тогда им лучше знакомо то, как функционирует реальная экономика». Другая проблема в том, что «экономика и особенно финансовый сектор уже продвинулись вперед, а правовая система соответственно отстает». И, наконец, «многие юристы считают, что главное — это соблюдать формальные юридические моменты, а порядочным при этом быть совершенно не обязательно. Это единственное, но далеко не самое лучшее, что они переняли у американцев».
Такая дискредитация юристов как сообщества, профессионального цеха, еще никогда не проводилась. И добро бы дело было в обычных межведомственных противоречиях, своего рода «цеховой ревности» представителя одного профессионального
сообщества к известным и глубоко уважаемым представителям другого. Тогда можно было бы даже закрыть глаза на «неполиткорректную» форму некоторых высказываний господина Марченко, ограничившись нравоучением в духе кота Леопольда: давайте жить дружно, давайте вместе работать на благо страны и стараться общими усилиями улучшать законодательство, исправляя его как содержательные, так и формально-юридические недостатки. Ведь любому непредвзятому специалисту как одного, так и другого профессионального цеха понятно, что содержание «рыночных» законов является экономическим (т.е. «епархией» экономистов). Но, в то же время, формой экономических отношений является гражданский оборот, регулируемый нормами гражданского права (т.е. областью компетенции ненавистных господину Марченко цивилистов).
На этой примирительной ноте и можно было бы остановиться, если бы высказывания Г.А. Марченко не несли в себе еще и негативного мировоззренческого заряда, насаждающего ложные, мифологизированнные представления по поводу права, к несчастью, довольно распространенные в нашем общественном сознании. Именно поэтому три «проблемы», на которые указывает господин Марченко, несомненно, заслуживают более основательного рассмотрения.
1. Итак, первая «проблема в том, что юристы у нас — они только юристы...» Как ректор Академии юриспруденции могу заверить, что это не так. Юриспруденция как наука и как фундаментальное образование включает в себя как общие дисциплины (теорию и историю права и государства, философию права, историю политических и правовых учений), так и специальные дисциплины, или «отрасли права» (конституционное, гражданское, административное и уголовное право, гражданский и уголовный процесс, финансовое, налоговое, банковское, земельное, коммерческое, семейное, лесное, водное, экологическое право и другие отрасли). Студенты, специализирующиеся в «экономических» отраслях права, получают глубокие знания о современной банковской системе, страховании, рынке ценных бумаг, предпринимательской деятельности и т.д.
Вторым образованием (если говорить об обязательном условии) юриспруденция является только в США и еще нескольких странах – да и то совершенно необязательно, чтобы первым образованием было экономическое. В Европе это уж точно не так. За время своих многочисленных зарубежных командировок ни я, ни мои коллеги не встретили ни одного (!) юриста, у которого было бы первичное
На этой примирительной ноте и можно было бы остановиться, если бы высказывания Г.А. Марченко не несли в себе еще и негативного мировоззренческого заряда, насаждающего ложные, мифологизированнные представления по поводу права, к несчастью, довольно распространенные в нашем общественном сознании. Именно поэтому три «проблемы», на которые указывает господин Марченко, несомненно, заслуживают более основательного рассмотрения.
1. Итак, первая «проблема в том, что юристы у нас — они только юристы...» Как ректор Академии юриспруденции могу заверить, что это не так. Юриспруденция как наука и как фундаментальное образование включает в себя как общие дисциплины (теорию и историю права и государства, философию права, историю политических и правовых учений), так и специальные дисциплины, или «отрасли права» (конституционное, гражданское, административное и уголовное право, гражданский и уголовный процесс, финансовое, налоговое, банковское, земельное, коммерческое, семейное, лесное, водное, экологическое право и другие отрасли). Студенты, специализирующиеся в «экономических» отраслях права, получают глубокие знания о современной банковской системе, страховании, рынке ценных бумаг, предпринимательской деятельности и т.д.
Вторым образованием (если говорить об обязательном условии) юриспруденция является только в США и еще нескольких странах – да и то совершенно необязательно, чтобы первым образованием было экономическое. В Европе это уж точно не так. За время своих многочисленных зарубежных командировок ни я, ни мои коллеги не встретили ни одного (!) юриста, у которого было бы первичное
экономическое образование, чаще всего это гуманитарные специальности или творческо-музыкальные.
2. Но дело не в фактической ошибке, на которой Г.А. Марченко строит свою аргументацию против права, а в том, что за ней стоит хорошо знакомое представителям старшего поколения марксистское заблуждение: экономика – это «базис», а право – «надстройка», которая должна послушно поспевать за изменениями базиса. А не поспевает – так тут самое время и революционно-реформаторский порыв проявить, ломая «через колено» постепенно прорастающие рыночные правоотношения, демократические процедуры и т.д.
Господин Марченко так и вещает: «Экономика и особенно финансовый сектор уже продвинулись вперед, а правовая система соответственно отстает». Ну, а раз отстает – так по боку Гражданский кодекс и прочую юридическую «казуистику» в угоду управленческой целесообразности, т.е. – якобы! – ради повышения эффективности экономики, ускорения реформ и, в конечном счете, Общего Блага. Тем самым право либо лишается собственного содержания, либо это содержание прямо объявляется вредным, «реакционным» (если вспомнить характерную марксистскую лексику).
А ведь со времен римских юристов право – во всяком случае гражданское (что бы там ни говорили марксисты про «возведенную в закон волю господствующего класса») – выражало идеи справедливости, равенства всех перед законом, защиты собственности, возможности честного решения спора в суде. Не случайно известнейший современный американский философ Джон Ролз, автор фундаментального труда «Теория справедливости», одну из своих ключевых работ назвал «Идеи блага и приоритет права». Право – не «служанка экономики», а неотъемлемый элемент культуры, который, по образному выражению великого русского философа Владимира Соловьева, выражает необходимый каждому «минимум нравственности». Право – важнейший элемент характерной для западного человека этики жизненного поведения, которая, по мнению крупнейшего оппонента марксизма Макса Вебера, и породила капитализм.
3. И здесь мы подходим к третьей ложной посылке Г.А. Марченко: «Многие юристы считают, что главное — это соблюдать формальные юридические моменты, а порядочным при этом быть совершенно не обязательно…». Мало того, что здесь нелепо противопоставляются право и нравственность, нам еще и прозрачно
2. Но дело не в фактической ошибке, на которой Г.А. Марченко строит свою аргументацию против права, а в том, что за ней стоит хорошо знакомое представителям старшего поколения марксистское заблуждение: экономика – это «базис», а право – «надстройка», которая должна послушно поспевать за изменениями базиса. А не поспевает – так тут самое время и революционно-реформаторский порыв проявить, ломая «через колено» постепенно прорастающие рыночные правоотношения, демократические процедуры и т.д.
Господин Марченко так и вещает: «Экономика и особенно финансовый сектор уже продвинулись вперед, а правовая система соответственно отстает». Ну, а раз отстает – так по боку Гражданский кодекс и прочую юридическую «казуистику» в угоду управленческой целесообразности, т.е. – якобы! – ради повышения эффективности экономики, ускорения реформ и, в конечном счете, Общего Блага. Тем самым право либо лишается собственного содержания, либо это содержание прямо объявляется вредным, «реакционным» (если вспомнить характерную марксистскую лексику).
А ведь со времен римских юристов право – во всяком случае гражданское (что бы там ни говорили марксисты про «возведенную в закон волю господствующего класса») – выражало идеи справедливости, равенства всех перед законом, защиты собственности, возможности честного решения спора в суде. Не случайно известнейший современный американский философ Джон Ролз, автор фундаментального труда «Теория справедливости», одну из своих ключевых работ назвал «Идеи блага и приоритет права». Право – не «служанка экономики», а неотъемлемый элемент культуры, который, по образному выражению великого русского философа Владимира Соловьева, выражает необходимый каждому «минимум нравственности». Право – важнейший элемент характерной для западного человека этики жизненного поведения, которая, по мнению крупнейшего оппонента марксизма Макса Вебера, и породила капитализм.
3. И здесь мы подходим к третьей ложной посылке Г.А. Марченко: «Многие юристы считают, что главное — это соблюдать формальные юридические моменты, а порядочным при этом быть совершенно не обязательно…». Мало того, что здесь нелепо противопоставляются право и нравственность, нам еще и прозрачно
намекают: «неформальные» реформаторские усилия, предпринимаемые вопреки праву, в обход действующего закона – «глубоко нравственны», а пытаться защищать право, обращаясь к формальным процедурам – «непорядочно», поскольку это все «казуистика» и «не по существу».
К несчастью, неприятие «юридических начал» имеет длительную традицию в правосознании подданных Российской империи (про это еще в начале века писалось: «Широки натуры русские / Нашей Правды идеал / Не приемлет формы узкие / Юридических начал...). В советское время марксистская идеология лишь усугубила ситуацию, трактуя право как явление по сути «буржуазное», которое должно «отмереть» при коммунизме. На фоне такого глубинного неприятия бесполезно защищать формальное право аргументами «пользы» - хотя нелишне было бы подчеркнуть, что именно формальность позволяет защищать справедливость средствами государственного принуждения. Единственной альтернативой праву как формальной мере справедливости является знакомый нам всем начальственный произвол, когда «разбираются с кем придется и наказывают кого попало».
4. Подлинным аргументом в защиту формального права (и приоритета Гражданского кодекса перед благими стремлениями экономических реформаторов) может быть лишь философский тезис об «обязательности формы». Чрезвычайно значимо для нас то, что данный тезис обосновывается именно для ситуаций неопределенности – а значит, под его действие попадают и реформы. А ведь именно «переходным периодом», необходимостью проводить реформы и обосновывают обычно стремление отбросить «косные» и «неповоротливые» правовые формальности в пользу управленческой целесообразности.
Собственно, до тех пор, пока ситуация является «нормальной», мы можем не обращать на правовую форму особого внимания. Во всяком случае, она никак не может нам помешать (в том смысле, о котором говорит Г.А. Марченко), требуя для следования себе разве что дисциплины. И лишь в ситуации конфликта, когда стороны не могут согласовать рациональные основания своих позиций, и в игру вступают сильные эмоции, мы сталкиваемся с абсолютной неизбежностью правовой формы - так же, как в драме и трагедии мы оказываемся перед лицом «необходимости возникновения и существования сильных форм или структур художественного сознания». Об этом писал замечательный философ Мераб Мамардашвили. Предоставим ему слово:
К несчастью, неприятие «юридических начал» имеет длительную традицию в правосознании подданных Российской империи (про это еще в начале века писалось: «Широки натуры русские / Нашей Правды идеал / Не приемлет формы узкие / Юридических начал...). В советское время марксистская идеология лишь усугубила ситуацию, трактуя право как явление по сути «буржуазное», которое должно «отмереть» при коммунизме. На фоне такого глубинного неприятия бесполезно защищать формальное право аргументами «пользы» - хотя нелишне было бы подчеркнуть, что именно формальность позволяет защищать справедливость средствами государственного принуждения. Единственной альтернативой праву как формальной мере справедливости является знакомый нам всем начальственный произвол, когда «разбираются с кем придется и наказывают кого попало».
4. Подлинным аргументом в защиту формального права (и приоритета Гражданского кодекса перед благими стремлениями экономических реформаторов) может быть лишь философский тезис об «обязательности формы». Чрезвычайно значимо для нас то, что данный тезис обосновывается именно для ситуаций неопределенности – а значит, под его действие попадают и реформы. А ведь именно «переходным периодом», необходимостью проводить реформы и обосновывают обычно стремление отбросить «косные» и «неповоротливые» правовые формальности в пользу управленческой целесообразности.
Собственно, до тех пор, пока ситуация является «нормальной», мы можем не обращать на правовую форму особого внимания. Во всяком случае, она никак не может нам помешать (в том смысле, о котором говорит Г.А. Марченко), требуя для следования себе разве что дисциплины. И лишь в ситуации конфликта, когда стороны не могут согласовать рациональные основания своих позиций, и в игру вступают сильные эмоции, мы сталкиваемся с абсолютной неизбежностью правовой формы - так же, как в драме и трагедии мы оказываемся перед лицом «необходимости возникновения и существования сильных форм или структур художественного сознания». Об этом писал замечательный философ Мераб Мамардашвили. Предоставим ему слово:
«В формах искусства мы имеем дело с обязательностью сильно организованной формы, следование которой обеспечивает воспроизводство состояний при неполном знании ситуации или вообще невозможности ее аналитически представить.
Таким свойством спасительной (при незнании) обязательности формы обладают и некоторые нравственно-правовые установления. В качестве примера я сошлюсь на запрет эвтаназии, являющийся правилом медицинской этики. Ведь в том или ином конкретном случае можно совершенно точно и рационально знать, с уверенностью, исключающей какие-либо сомнения, что гуманно, справедливо и нравственно было бы помочь данному, безысходно страдающему существу умереть. Но запрет остается, и его общий, неконкретный смысл не может быть поколеблен этим аргументом. Форма потому и форма, что она не об этом. А она о том, что мы, с нашим конечным, ограниченным умом, не можем, во-первых, проследить и охватить все связи и последствия, в цепи которых стоит наша «помощь убиением» в общей экономии мироздания, во-вторых, знаем лишь непросчитываемую и неконтролируемую опасность прецедента убиения человеческого существа на том основании, что кому-то что-то было совершенно ясно. И того и другого достаточно для того, чтобы предпочесть форму содержанию. Не знаешь, не можешь просчитать все следствия – не вмешивайся; не знаешь, прецедентом чего окажется реализация какого-то несомненного содержания, – придерживайся формы! А она как раз содержит запрет. Я назвал бы это мудрым невмешательством в законы мироздания. Может быть, аналогичной вещью является и так называемая «эстетическая мера»[1].
5. В примере с запретом эвтаназии мы имеем дело с предельным случаем формального принципа, входящего в клятву Гиппократа: «Не навреди!». В уголовном процессе аналогичным смыслом обладает презумпция невиновности в сочетании с принципом толкования сомнений в пользу обвиняемого. Противоположный смысл несет принцип сталинской юстиции: «Лес рубят – щепки летят».
Аналогично, когда "реформаторы" хотят реализовать свои замыслы, они стремятся осуществить какие-то действия ad hoc - либо закрывая глаза на нарушения законодательства, либо протаскивая какие-то подзаконные акты, либо – в точности, как Г.А.
[1] Мамардашвили М.К. Обязательность формы / Мамардашвили М.К. Как я понимаю философию. 2-е изд. – М.: Изд. группа «Прогресс», «Культура», 1992. С. 89. Выделено мною – А.М.
Таким свойством спасительной (при незнании) обязательности формы обладают и некоторые нравственно-правовые установления. В качестве примера я сошлюсь на запрет эвтаназии, являющийся правилом медицинской этики. Ведь в том или ином конкретном случае можно совершенно точно и рационально знать, с уверенностью, исключающей какие-либо сомнения, что гуманно, справедливо и нравственно было бы помочь данному, безысходно страдающему существу умереть. Но запрет остается, и его общий, неконкретный смысл не может быть поколеблен этим аргументом. Форма потому и форма, что она не об этом. А она о том, что мы, с нашим конечным, ограниченным умом, не можем, во-первых, проследить и охватить все связи и последствия, в цепи которых стоит наша «помощь убиением» в общей экономии мироздания, во-вторых, знаем лишь непросчитываемую и неконтролируемую опасность прецедента убиения человеческого существа на том основании, что кому-то что-то было совершенно ясно. И того и другого достаточно для того, чтобы предпочесть форму содержанию. Не знаешь, не можешь просчитать все следствия – не вмешивайся; не знаешь, прецедентом чего окажется реализация какого-то несомненного содержания, – придерживайся формы! А она как раз содержит запрет. Я назвал бы это мудрым невмешательством в законы мироздания. Может быть, аналогичной вещью является и так называемая «эстетическая мера»[1].
5. В примере с запретом эвтаназии мы имеем дело с предельным случаем формального принципа, входящего в клятву Гиппократа: «Не навреди!». В уголовном процессе аналогичным смыслом обладает презумпция невиновности в сочетании с принципом толкования сомнений в пользу обвиняемого. Противоположный смысл несет принцип сталинской юстиции: «Лес рубят – щепки летят».
Аналогично, когда "реформаторы" хотят реализовать свои замыслы, они стремятся осуществить какие-то действия ad hoc - либо закрывая глаза на нарушения законодательства, либо протаскивая какие-то подзаконные акты, либо – в точности, как Г.А.
[1] Мамардашвили М.К. Обязательность формы / Мамардашвили М.К. Как я понимаю философию. 2-е изд. – М.: Изд. группа «Прогресс», «Культура», 1992. С. 89. Выделено мною – А.М.
Марченко, доказывая, что эти действия лежат вне юрисдикции "мешающего" им закона.
Это касается не только банкиров и экономистов: после введения суда присяжных в России многие представители МВД, прокуратуры и даже судейского сообщества возмущались и доказывали, что состязательный процесс и более строгие процессуальные стандарты допустимости доказательств мешают им "бороться с преступностью". И не очень понимали (или не хотели понимать) объяснения того, что институциональный смысл (предназначение) суда состоит в осуществлении справедливого правосудия, а не в "борьбе" с кем бы то ни было, что есть презумпция невиновности, что обвиняемый - еще не преступник, он имеет права, в том числе право защищать себя, "мешая" следствию и прокурору отчитываться о раскрытых преступлениях etc. etc.
Идея Права в условиях общественных изменений реализуется прежде всего через процессуальные принципы. А материальное право может меняться достаточно быстро - по сути дела, "в темпе принятия управленческих решений". Но без нарушения процессуальных принципов. Пока в России была "коммунистическая" Дума, "реформы" объективно тормозились. И хотя это, наверно, было плохо с точки зрения управленческой целесообразности, это было правильно процессуально и соответствовало Идее Права.
Вообще, с точки зрения управленческой целесообразности Пиночет всегда лучше, чем демократия. С точки же зрения Идеи Права законодатель, даже имея процессуальное право принимать или менять закон, должен прибегать к самоограничению: например, принимая налоговый кодекс, гарантировать, что правила определения налогооблагаемой базы и ставки не будут меняться несколько лет. Это гарантирует права предпринимателей - и, кстати, в стратегическом смысле является целесообразным. А целесообразность в узком смысле велит каждый год менять налоги ради сиюминутного пополнения бюджета.
6. Возвращаясь к позиции Г.А. Марченко, необходимо отметить, что дело тут не только в "злокозненности" реформаторов, но и в том, что само юридическое сообщество, стоя на юридико-позитивистских позициях, не имеет внятных аргументов, чтобы объяснить смысл и назначение формальных процессуально-процедурных принципов, заключающийся в их связи с Идеей Права, обеспечении легитимности и т.п. А с позитивистской точки зрения закон рассматривается по принципу "что власть захочет, то и сделает", а процедуры – как всего лишь казуистика, в лучшем случае - дань
Это касается не только банкиров и экономистов: после введения суда присяжных в России многие представители МВД, прокуратуры и даже судейского сообщества возмущались и доказывали, что состязательный процесс и более строгие процессуальные стандарты допустимости доказательств мешают им "бороться с преступностью". И не очень понимали (или не хотели понимать) объяснения того, что институциональный смысл (предназначение) суда состоит в осуществлении справедливого правосудия, а не в "борьбе" с кем бы то ни было, что есть презумпция невиновности, что обвиняемый - еще не преступник, он имеет права, в том числе право защищать себя, "мешая" следствию и прокурору отчитываться о раскрытых преступлениях etc. etc.
Идея Права в условиях общественных изменений реализуется прежде всего через процессуальные принципы. А материальное право может меняться достаточно быстро - по сути дела, "в темпе принятия управленческих решений". Но без нарушения процессуальных принципов. Пока в России была "коммунистическая" Дума, "реформы" объективно тормозились. И хотя это, наверно, было плохо с точки зрения управленческой целесообразности, это было правильно процессуально и соответствовало Идее Права.
Вообще, с точки зрения управленческой целесообразности Пиночет всегда лучше, чем демократия. С точки же зрения Идеи Права законодатель, даже имея процессуальное право принимать или менять закон, должен прибегать к самоограничению: например, принимая налоговый кодекс, гарантировать, что правила определения налогооблагаемой базы и ставки не будут меняться несколько лет. Это гарантирует права предпринимателей - и, кстати, в стратегическом смысле является целесообразным. А целесообразность в узком смысле велит каждый год менять налоги ради сиюминутного пополнения бюджета.
6. Возвращаясь к позиции Г.А. Марченко, необходимо отметить, что дело тут не только в "злокозненности" реформаторов, но и в том, что само юридическое сообщество, стоя на юридико-позитивистских позициях, не имеет внятных аргументов, чтобы объяснить смысл и назначение формальных процессуально-процедурных принципов, заключающийся в их связи с Идеей Права, обеспечении легитимности и т.п. А с позитивистской точки зрения закон рассматривается по принципу "что власть захочет, то и сделает", а процедуры – как всего лишь казуистика, в лучшем случае - дань
догматике и традиции. Ну разве необходимость сохранения подобных "фикций" - это аргумент против благородного стремления поскорее совершить реформы в интересах Общего Блага ("построить надежную банковскую систему", " обеспечить сохранность денег населения и предприятий", "добиться экономического процветания", "победить преступность" etc.)?!
И все же, на мой взгляд, здесь как раз тот случай, когда благими намерениями дорога в ад полнится. И чтобы этого избежать, нужно исповедовать обязательность формы. Просто «реформаторы» не понимают, на что подняли руку. Видимо, правовой нигилизм очень трудно победить, не вернув правовым процедурам их ритуально-символического и сакрального смысла. С дискредитацией юристов и правовых процедур нужно бороться! Одно дело, когда мы признаем недостатки сложившегося права и юридического мышления и пытаемся их реформировать, сохраняя Идею. И совсем другое дело - вместе с водой выплескивать ребенка, обвиняя в смертных грехах все юридическое сообщество.
7. И, напоследок, рассмотрим «бытовой» аргумент: неприятие и непонимание процессуализма - это от условий жизни. Обыденное сознание реагирует примерно так: какие там сакральности (внежизненные для меня ситуации), когда конфетку доставать надо. Поэтому вопреки или даже вне процессуальных норм происходит принятие важных решений и даже законов, которые позволяют продвинуть неоформившееся общество в "правильную" сторону. Этими нарушениями права даже гордятся, апеллируя к тому, что сложное и долгое прохождение реформ в России было связано именно с процедурами, которые так или иначе соблюдаются. В Казахстане же был период непосредственного законотворения президентом, причем наиболее важных экономических законов. В этот период борьбы идей побеждает тот, у кого в силу истории оказалась власть и воля провести изменения вне всяких там процедурных реверансов.
Казалось бы, этот «аргумент переходного периода» является беспроигрышным, перевешивая «обязательность формы». Но и с ним можно поспорить. В России никак не решатся энергетику реформировать - а в Казахстане сделали это правильно и решительно, в результате чего многие сидят без света. Ну и как тут быть с социальными правами? Это к тезису про переходный период: иногда, конечно, нужна и решительность - тогда пусть парламент дает Президенту дополнительные полномочия - в рамках Конституции. Но иногда и «парламентская говорильня», т.е. инерционность процессуальных институтов - не вредит:
И все же, на мой взгляд, здесь как раз тот случай, когда благими намерениями дорога в ад полнится. И чтобы этого избежать, нужно исповедовать обязательность формы. Просто «реформаторы» не понимают, на что подняли руку. Видимо, правовой нигилизм очень трудно победить, не вернув правовым процедурам их ритуально-символического и сакрального смысла. С дискредитацией юристов и правовых процедур нужно бороться! Одно дело, когда мы признаем недостатки сложившегося права и юридического мышления и пытаемся их реформировать, сохраняя Идею. И совсем другое дело - вместе с водой выплескивать ребенка, обвиняя в смертных грехах все юридическое сообщество.
7. И, напоследок, рассмотрим «бытовой» аргумент: неприятие и непонимание процессуализма - это от условий жизни. Обыденное сознание реагирует примерно так: какие там сакральности (внежизненные для меня ситуации), когда конфетку доставать надо. Поэтому вопреки или даже вне процессуальных норм происходит принятие важных решений и даже законов, которые позволяют продвинуть неоформившееся общество в "правильную" сторону. Этими нарушениями права даже гордятся, апеллируя к тому, что сложное и долгое прохождение реформ в России было связано именно с процедурами, которые так или иначе соблюдаются. В Казахстане же был период непосредственного законотворения президентом, причем наиболее важных экономических законов. В этот период борьбы идей побеждает тот, у кого в силу истории оказалась власть и воля провести изменения вне всяких там процедурных реверансов.
Казалось бы, этот «аргумент переходного периода» является беспроигрышным, перевешивая «обязательность формы». Но и с ним можно поспорить. В России никак не решатся энергетику реформировать - а в Казахстане сделали это правильно и решительно, в результате чего многие сидят без света. Ну и как тут быть с социальными правами? Это к тезису про переходный период: иногда, конечно, нужна и решительность - тогда пусть парламент дает Президенту дополнительные полномочия - в рамках Конституции. Но иногда и «парламентская говорильня», т.е. инерционность процессуальных институтов - не вредит:
"обязательность формы" = осторожности. Не случайно аристотелевское "фронезис" переводится с греческого как "благоразумие", а латинский аналог prudentia - как "рассудительность". Т.е. всякий раз речь идет не о выборе между конкретным благом и абстрактным, непонятно кому нужным формальным правом – а о взвешивании между решительностью и благоразумной предусмотрительностью.
26 ноября 2002 г.