А.А. Матюхин,

ректор Академии юриспруденции –

Высшей школы права «Адилет»,

доктор юридических наук

Право и государство в условиях общественных изменений

Быстрые изменения, происходящие в последнее время как на постсоветском пространстве, так и в масштабе всего мира, не могут не затрагивать юристов, которым в новых условиях необходимо обеспечить эффективное регулирование отношений по формированию рынка и демократического общества. Успешное решение такого рода задач возможно лишь при опоре на добротную теорию, объясняющую сущность и возможности права в изменяющихся обстоятельствах переустройства.
Дискуссии о том, каким должно быть современное правопонимание, правовая идеология, правовая культура, ярко проявились и в Казахстане, с первого момента обретения независимости последовательно созидающем основы демократического, правового, светского и социального государства.
Важное место в этих обсуждениях занимает вопрос об отношении правовой культуры, правосознания с присущим им комплексом идей и понятий ( «правовое государство», «демократия», «права человека» и т.п.) – к правовой действительности. Правопонимание влияет на правопорядок – определяет его желаемые рамки. Право, будучи частью культуры, является также одним из мощнейших регуляторов общественных отношений, и в последние годы эта его роль неуклонно возрастает. А правоведение является не просто «ведением» как знанием, описанием чего-то, но и практическим «веданием» о том, что происходит. Право – не явление природы, а творение человека, создаваемое как мера «правильности» дел и поступков, как способ отсечения неправомерного.
Само слово «юриспруденция» означает «рассудительность», «благоразумие» - т.е. практическое знание о том, как поступать в той или иной ситуации. Таким образом, даже самое абстрактное теоретическое знание о праве имеет практическое значение, поскольку оно проливает свет на то, как создавать или изменять право, как действующее право понимать. Через толкование понимание права связано с его реализацией, то есть с конкретной практической деятельностью граждан, органов государства и общественных структур.
Эта связь ярко прослеживается в работе судов и иных правоохранительных органов, в совершенствовании гражданского и уголовного законодательства, правовых норм в других отраслях казахстанской правовой системы. В полной мере сказанное относится и к государственному строительству, к правовой оценке решений государственных деятелей и результатов их усилий – институтов власти, к трактовке функций государства и их конституционно-правовому оформлению. Не менее актуальны поставленные вопросы и в контексте осмысления процессов глобализации, а также связанных с ними явлений: международного терроризма и изменения мирового порядка.
Остановимся на некоторых моментах, важных в теоретическом, а, следовательно, и сугубо практическом отношениях.
По поводу складывающегося нового мирового порядка. И для юристов, политиков и для неспециалистов совершенно очевидно, что международное право переживает определенный кризис.
Стремительные перемены в современном мире создают ряд вызовов сообществу государств. Ясно, что ни одна страна в мире не может жить изолированно, она должна принимать некоторые правила взаимодействия с международным коллективом. В то же время в нынешней быстроизменяющейся ситуации нормы и принципы международного права должны претерпевать изменения. При этом от ООН как важнейшего

международного института, принимающего и утверждающего подобные нормы и принципы, требуется большая гибкость. Возможно, для того, чтобы по отношению к сообществу наций реализовать принцип верховенства права, нужно обновление ООН. Яркий пример реформирования, отвечающего новой ситуации в мире, уже демонстрирует другая значимая международная организация - НАТО.
Возьмем, к примеру, обстановку вокруг Ирака, которая и на сегодняшний день вызывает неоднозначную реакцию. Оценка этой ситуации имеет большое значение для формирования нового мирового порядка – причем в этом процессе следует усматривать не только геополитический и геоэкономический аспекты, но и международно-правовой. На проблему формирования нового мирового порядка необходимо посмотреть как на вопрос о международном правопорядке – т.е. о правовых основаниях «правил игры» между субъектами международных отношений. Одна из причин кризиса состоит в том, что ООН в ее нынешнем виде, когда спорящие стороны обладают правом вето при голосовании в Совете Безопасности, допустила правовой вакуум. Те, кто настаивал на силовой операции против Ирака, не могли ее легализовать в ООН. А те, кто был против – не могли осудить эту операцию как агрессию.
Несмотря на пристрастия и эмоции, которые задают соответствующую оценку происходящему, научный долг велит беспристрастно разобраться с основаниями позиций сторон. Одной из гипотез того, почему произошла война в Ираке выступает известное положение, что важным источником различия позиций является принадлежность сторон к двум разным правовым системам: англосаксонской (Великобритания и США) и романо-германской (Франция, Германия и Россия). Каждой из этих систем соответствует определенный язык и способ юридического мышления, а это порождает различия в правопонимании и правовой оценке одних и тех же событий.
Так, представители романо-германской правовой системы (в которой приоритетным источником права является закон и к которой принадлежит Казахстан) пытались убедить оппонентов в том, что нужно несмотря ни на что соблюдать нормы ООН, оставаясь в пределах задаваемого ими правового поля. С точки зрения способа мышления закон – это общее правило, под которое подводятся частные случаи. Пока нет более хорошего закона, лучше действовать пусть и по «плохому» правилу, чем вообще без правил. Их оппоненты же, опирающиеся на прецедентное право и эмпирический способ мышления «от частного к общему», предпочли искать основания легитимности своих действий непосредственно, помимо ООН. Кстати, прецедент был заложен раньше в конфликте в Югославии.
Интерпретация действий США и Великобритании как «создания прецедента» заставляет критически отнестись к двум весьма популярным в печати метафорам: «мирового полицейского» и «права силы». Первая отпадает потому, что полицейский исполняет закон, а не создает прецедент. Вторая же упускает из виду то, что речь идет о силовых действиях во имя благой цели: претворить в жизнь правовые идеи о свободе и демократии как справедливом общественном устройстве. Для осмысления прецедента силового навязывания этих идей – вопреки пока защищаемому ООН принципу суверенитета – больше подходит метафора не «мирового полицейского», а государства-шерифа. Известно из истории США, что шериф, с помощью кулаков и кольта защищал право и справедливость.
Здесь первичным источником права является не закон, а сам шериф, действующий по прецеденту и олицетворяющий право самим собой. Однако, если мы хотим вернуться в правовое поле, адекватное ситуации мультикультурализма, то ясно, что государство-шериф как институт международного права не может действовать изолированно. Его должен кто-то избирать или хотя бы признавать в таком качестве, должны быть установлены формально-правовые ограничения его деятельности. Иначе говоря, должна

совершенствоваться система международных правовых норм – т.е. нужен синтез двух правовых систем и типов юридического мышления.
Характеристика современного мира как быстро изменяющегося, тесно связана с тем фактом, что мы живем в эпоху глобализации. Не только изменения правовых институтов и правовых систем, но и само их создание всегда является ответом на вызовы, связанные с трансформациями в мире, с взаимодействием различных сообществ.
Вопросы о кризисных явлениях в нынешнем праве касаются того, что происходит сейчас с этими правилами и что лежит в их основании. Является ли ООН представителем мирового сообщества и мирового права? Сложился ли в мировом сообществе консенсус по поводу способов жизни людей, «планетарного мировоззрения», возможности применения силы и т.п.? Приведенная интерпретация ситуации вокруг Ирака, указывает на то, что на оба вопроса нужно ответить отрицательно. Об этом же говорит и применение двойных стандартов в правовой оценке и некоторых других конфликтов.
В оценке ситуации внутри нашей страны наибольшую остроту приобрели вопросы государственной власти. Основная полемика ведется о том, каким должно быть устройство государства и соотношение его властей. Право закрепляет определенный тип взаимодействия различных органов власти и их взаимоотношение с институтами гражданского общества и гражданами. И конечно же, здесь также важно понимать, какая из концепций права превалирует при организации конституционного устройства страны.
В теории этот вопрос связан с проявленной в Конституции Казахстана определенной системы, схемы в соотношении компетенции и функций государственных органов, называемой «сдержками и противовесами». Эта система включает три аспекта. Во-первых, ограничение власти государства волеизъявлением граждан, обладающих свободой слова и другими гражданскими и политическими правами. Во-вторых, разделение государственной власти на три ветви, что не дает ей возможность консолидироваться и подавить свободное волеизъявление граждан. И, в третьих, свобода прессы, позволяющей ей информировать граждан о деятельности власти, без чего граждане не могут воспользоваться своими политическими правами для воздействия на власть.
В Казахстане, в соответствие с Конституцией, уже существует определенный баланс властей, обеспечивающий основные приоритеты развития страны, гарантирование прав и свобод граждан. Такой вывод можно сделать из анализа стратегического послания Президента народу Казахстана. В то же время подчеркивается, что существующая система госорганов, госслужбы нуждаются в корректировке в соответствии с провозглашаемыми приоритетами. Одним из таких первоочередных направлений деятельности власти выступает усиление социальной защищенности населения.
Осуществление конституционного режима в переходном обществе подразумевает особое внимание к вопросам защиты прав человека, причем как на законодательном уровне (соответствие законов и подзаконных нормативных правовых актов конституционным положениям о правах человека), так и в процессе правоприменения. В первом случае речь идет о контроле Конституционного Совета, а также прокурорском надзоре (в соответствии с ч.1 ст. 83 Конституции РК прокуратура должна опротестовывать правовые акты, противоречащие Конституции и законам Республики). Во втором случае – о судебном контроле в соответствии со статьей 78 Конституции РК.
Однако, например, на постановления Правительства был всего один прокурорский протест, да и тот не рассмотрен. А от судов пока очень мало обращений в Конституционный Совет в связи с противоречием действующих нормативных актов правам человека. Но это не значит, что в данной сфере все очень хорошо, иначе и не надо было бы создавать по инициативе главы государства институт по защите прав человека. В

то же время суды не имеют права прямо отменять нормативные акты. Все это – следствие конституционно закрепленной системы разделения властей.
Институты власти должны не только разделяться на ветви. В соответствии с ч. 4 ст. 3 Конституции РК государственная власть в республике едина, а система сдержек и противовесов не должна быть самоцелью. Напротив, с ее помощью институты власти взаимодействуют между собой для исполнения своих конституционных функций.
Множественность точек зрения по данному вопросу дает яркий пример плюрализма правопонимания. Однако этот плюрализм не распространяется на законодательно принимаемое практическое решение по поводу того, каковы должны быть функции государственных органов и их компетенция. В основу законодательства необходимо положить желательно непротиворечивую систему понятий, что весьма трудно, но возможно.
Следует отметить, что здесь есть теоретико-правовая проблема, имеющая важное практическое значение: как соотносится содержание научных юридических понятий с тем, что имеется в виду при их употреблении в законодательстве. Ведь законодатели не проделывают концептуально-теоретического анализа по образцу ученых. В то же время понятийный строй законодательства должен быть корректным и строгим. В каком-то смысле речь идет о необходимости восстановления понятийного мышления у самих парламентариев. По-видимому, здесь нужны новые технологии участия в разработке законопроектов экспертов-правоведов, которые позволили бы учесть плюрализм правопонимания участников законотворчества. При этом необходимо наладить систему постоянного переобучения не только судей, но всех госслужащих.
Отсюда, понятие «система сдержек и противовесов» оказывается шире, чем «разделение властей», поскольку охватывает и взаимные ограничения, налагаемые друг на друга институтами, принадлежащими к одной ветви власти. Отсюда можно сделать вывод, что для анализа (а также построения или перестройки – что может быть весьма актуальным для Казахстана) системы сдержек и противовесов наиболее адекватным оказывается понятие «институт власти». Данной понятие занимает промежуточное положение между «ветвью государственной власти» и «функцией государства (или органа власти)». Кроме того, данное понятие позволяет синтезировать достижения существующих представлений о предназначении органов государства.
В значении, близком к «ветви власти», говорят также об «институциональных компонентах власти». Это понятие удобно тем, что таких компонентов можно выделить столько, сколько нужно для анализа: от трех (в соответствии с числом ветвей власти) до количества, соответствующего числу групп анализируемых функций. Так, в особые компоненты, помимо законодательной, исполнительной и судебной, можно выделить президентскую власть (представленную Президентом, его администрацией и соответствующим аппаратом), конституционную власть (представленную Конституционным Советом), прокурорскую власть (представленную органами Прокуратуры), следственно-розыскную власть (ей соответствуют органы, указанные в ст. 84 Конституции РК), местное государственное управление и самоуправление и т.д. Именно такой подход позволяет теоретически и практически объяснить особенности положения Президента, Парламента, Правительства, Судов, Конституционного Совета, Прокуратуры и других органов. Поскольку, если оставаться в рамках привычных представлений о трех ветвях власти, то постоянно возникают трудности с характеристиками реально существующего положения дел. Отсюда и необходимы определенные решительные шаги и в области поиска новых теоретических представлений.
Институциональный подход к государственной власти позволяет вести анализ с точки зрения восстановления предназначения того или иного государственного орган

совершенствования его формы и процедуры деятельности, выявления духовных и материальных опор существования. Вряд ли такой анализ можно провести исключительно опираясь на исторически важную, но не объясняющую все реалии теорию про три ветви власти. Тогда ведь и центр рассуждений перемещается из плоскости борьбы за тот или иной предпочтительный с чьих-то позиций идеал государственного устройства на обозначение трудностей, мешающих развитию и эффективному функционированию существующей модели, выраженной в Конституции, более полному воплощению выраженных в ней принципов в реальность.
С помощью подобного институционального подхода может быть охарактеризовано не только государство, но и правовая система, которая в этом случае будет представлена как система функций и реализующих эти функции правовых институтов (понятие, соответствующее такому взгляду, получило название «сфера права»).
Более привычной для казахстанских ученых и практиков является рассмотрение правовой системы как системы законодательства с важнейшим ее принципом – иерархичности нормативных актов. Однако на практике мы видим несколько иное: усиление роли актов исполнительных органов, расцвет ведомственного нормотворчества, существенно затрагивающие интересы граждан. В практику вошли случаи, когда нормы, объективно касающиеся даже конституционных прав и свобод граждан прячутся в приложении к пунктам ведомственных инструкций. А это очень удобно, поскольку не надо решать вопрос о соответствии акта закону и его государственной регистрации. Само законодательство как массив законов за счет ухищрений нормотворческой техники оказывается потесненным на периферию регулирования.
Как мы знаем из опыта, в условиях общественных изменений правовое поле полно противоречий и пробелов. Этот факт можно трактовать как следствие нарушения структурной целостности системы законодательства в ходе поспешного принятия новых законов, запаздывающей – или, напротив, непродуманной – кодификации и т.д. Соблюдение принципа иерархичности системы законодательства, соотношения юридических сил различных нормативных актов, их соподчиненности друг другу позволяет упорядочить процесс внесения изменений так, чтобы он не нарушал целостности, самосогласованности системы. Так, изменения в «подчиненные» акты могут вноситься лишь в рамках, которые допускаются «вышестоящими» актами. И, напротив, чем более масштабные изменения требуются – тем более высокого уровня акты они должны затронуть. А уж положения о правах и свободах граждан ну никак не должны устанавливаться, исходя из ведомственного удобства.
Принцип иерархичности применим и к «вертикали» органов исполнительной власти, осуществляющей исполнение законов, а также принимающей (вышестоящими органами) и применяющей (нижестоящими органами) большинство подзаконных актов.
Признавая важность данного принципа, все же нельзя переносить его на всю правовую систему, куда входит не только система законодательства и «вертикаль» исполнительной власти, но также органы власти, принадлежащие другим ее ветвям, самоуправляемые организации и т.д. Абсолютизация данного принципа ведет к односторонности и отбрасыванию поставляемых жизнью вопиющих фактов нарушения насущных интересов граждан.
Большинство проблем, оказавшихся в фокусе внимания современников имеют общий корень – коллизии правопонимания, выражающиеся в отсутствии такой концепции, которая могла бы стать не просто правовой идеологией, но безусловным для правовой культуры онтологическим основанием устойчивого правопорядка.
Применительно к кризисным явлениям в международном праве такой устойчивый правопорядок выражается в нормах и принципах отношений между участниками

сообщества наций, который может быть легитимизирован обновленной ООН как основным институтом этого сообщества. В отдельно взятой национальной правовой системе такой устойчивый правопорядок воплощается в основах конституционного строя, позволяя в том числе найти решение волнующей многих задачи построения адекватной национальным особенностям «системы сдержек и противовесов».
В этом смысле государственное строительство в современном Казахстане характеризуется обретением независимости и изменением конституционного строя, происходящими на фоне общественных изменений, т.е. изменений всего строя жизни. А поэтому правопонимание, пытающееся реагировать и (через правотворчество и толкование) влиять на эти изменения, во-первых, следует рассматривать в контексте (ре)формирования не только государственных, но и общественных институтов, в контексте становления гражданского общества и его взаимодействия с общественно-политическими институтами и государством. И, во-вторых, правопонимание тоже оказывается подвержено коренной ломке, впадению в крайности и коллизии, связанным со столкновением и борьбой этих крайностей.
Словно в капле воды, в современной теории и философии права эти коллизии правопонимания отразились в постановке вопроса о том, возможна ли оценка действующего законодательства как «правового» или «неправового»? Аналогичный вопрос ставится и в международном праве: может ли существовать позиция, с которой можно дать правовую оценку нормам и принципам ООН и выдвигать основания действиям в обход них? Если да, то что это за право, отличное от закона и противостоящее ему, с позиции которого закон оценивается? Является ли это право “надпозитивным” (в связи с чем как пример вспоминается естественное право или теория прав человека) – или оно есть отличная от законодательства форма позитивного права (которая может, скажем, соответствовать другому его источнику: прецеденту, доктрине, обычаю)?
Данная группа вопросов является своего рода водоразделом направлений понимания права, актуальных для периода становления демократии в постсоциалистических странах. Этот период характеризуется высокой (в каком-то смысле даже более жесткой, чем в советский период) идеологичностью правопонимания, которое помещается в контекст «непримиримого» противостояния «демократия-тоталитаризм». В оценке последнего господствуют правозащитные мотивы, призывающие к разоблачению главного врага демократии даже тогда, когда он «скрывает свое истинное лицо» под маской законности. Со сходной проблемой столкнулись судьи Нюрнбергского трибунала, когда выяснилось, что «преступления против человечества», за которые предполагалось осудить вождей нацистского режима, совершались в соответствии с законами гитлеровского Третьего Рейха.
По поводу оснований осуждения законов гитлеровского режима, различие понимания которых стало одним из источников противостояния позиций, можно согласиться с одним из видных представителей школы естественного права Роналдом Дворкиным, который полагает, что по существу между теми, кто считает, что у нацистов было «право», и теми, кто уверен, что его не было, нет принципиальных разногласий, если, конечно, они солидарны в осуждении гитлеровского режима. Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их удобнее всего, исходя из естественно-правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам права и справедливости.
Таким образом, для осуждения режима требовалось осудить принятые им законы, и притом по правовым основаниям – как «античеловеческие». Искомые основания быстро нашлись в концепциях «возрожденного» и «обновленного» естественного права –

которые довольно быстро стали закрепляться в праве позитивном: вначале – в актах международного права (декларации, пакты и конвенции о правах человека), а затем – и в национальных конституциях. Конституция Казахстана в этом отношении полностью соответствует международным стандартам.
Сходная «правозащитная» логика рассуждений была применена и к коммунистическим режимам. Одним из значимых оснований критики последних стала либертарная теория права и государства. Кроме того, после распада СССР эта теория точно легла на преобладавшие в ряде бывших советских республик идеологемы государственного строительства: либертарианский лозунг «минимизации государства», приоритет либеральных ценностей над социальными и т.д. В отношении к правопорядку делался акцент на праве – в ущерб порядку. Вообще в оценке «старого порядка» эта теория была весьма революционной – как и весь первый период «демократического романтизма». В то же время, в отличие от модных в то время экономических учений, данная теория была для постсоветского пространства «своей», а не «импортированной» с Запада, хотя и использовавшей многие положения либерально-демократической политико-правовой мысли.
Вполне закономерно, что революционной точке зрения противостоит консервативная. Здесь также не потребовался никакой импорт, достаточно было «подновить» и очистить от идеологических штампов (типа «воли господствующего класса, возведенной в закон») добротный принцип советского правоведения, основанный на нормативизме этатистского толка. Но, несмотря на то, что мы обнаружим множество интересных вариаций и оттенков консервативной позиции, платформа окажется общей: нормативизм и государственно-правовой позитивизм. Яркие сторонники такого взгляда есть и в Казахстане.
Однако, представляется, что обе эти позиции не охватывают всего многообразия возникающих трудностей и способов их преодоления. При этом представители и той и другой позиции не скупятся на нелицеприятные, с перехлестом, характеристики друг друга.
Первая - чересчур революционная - стремящаяся опровергнуть все и вся в сложившихся представлениях про право, апелляция идет только к «правильному» правосознанию, для которого принцип формального равенства выступает как самодостаточный, более важным чем равенство фактическое. Такая позиция абсолютизирует должное, противопоставляя его сущему, призывает не признавать принятые законы, если в них нет права, то есть определенной справедливости или идеи, вообще отношение к законодательству скептическое.
Юридический позитивизм, наоборот, направлен на консервацию существующего положения вещей, отождествляет правовые нормы с законодательством, считает сущее важнее должного, источником права, главным образом, видит государство.
Исходя из сказанного актуальной задачей теории и философии права становится сравнительная характеристика двух обозначенных выше крайних позиций современного правопонимания в условиях становления рынка и демократии и выявлению оснований их противостояния. Каждое из таких оснований задает «координатную ось» пространства правопонимания, на отрезке между крайними точками которой могут располагаться более «взвешенные» позиции, преодолевающие односторонность указанных крайностей.
Так, с точки зрения либерального институционализма, которой придерживается автор настоящей статьи, можно сделать несколько выводов. Обобщение западных источников, проводимое в литературе, свидетельствует о том, что там тоже господствует плюрализм правопонимания, однако, в отличие от нас, он порождает не противостояние, а стремление к интегративности. Стремление к интегративности не обязательно требует снятия плюрализма в том или ином монизме и общего для всех определения. Интегративный подход определяется как объединяющий в качестве «первоначал» правовые нормы, правоотношения и правосознание. Необходимо восстановление статуса различений естественного и позитивного права, а также философского и прикладного, с разных сторон задающих несводимость друг к другу должного права (идеала) и права действующего. Механизмами воздействия должного права (идеала) на действующее являются: изменения в действующем праве; толкование норм; общие принципы права и т.д. Необходим учет интересов, как уже выраженных в действующем законодательстве, в том числе и конституционном, так и интересов по изменению и совершенствованию всей правовой системы.
Отмеченные сложные и спорные во многом стороны современного состояния правопорядка, как международного, так и нашей страны, служат источником для поиска теоретических представлений о праве, которые станут основой практических действий.