А.А. Матюхин, д-р юрид. наук,

ректор АЮ - ВШП «Адилет»

Состязательное правосудие и современное правопонимание

1. Взаимосвязь состязательного правосудия и правопонимания имеет два значимых аспекта:
· Правопонимание в институтах правосудия, построенных на основе состязательного процесса выступает как элемент правосознания участников процесса, которое через толкование права влияет на его применение, т.е. на ход процесса. Этот аспект взаимосвязи состязательного правосудия и правопонимания назовем локальным;
· Правопонимание как интеллектуальная функция правовой системы, взаимодействует с институтами правосудия как одним из ее организационных элементов. При этом в правовую систему, помимо юридических норм, принципов и институтов (т.е. нормативной стороны системы), включаются также совокупность правовых учреждений, в том числе и суды (организационный элемент), и правосознание. Принцип состязательности здесь является доктринальным принципом, определяющим конструкцию всей правовой системы, действующей, главным образом, с позиций конкурентности и состязательности при правоприменении. Ярко выражено действие данного принципа и при правотворчестве в парламенте. Принцип состязательности распространяется и на институциональные формы самого правопонимания – научные школы и в юридическом образовании. Данный аспект взаимосвязи состязательного правосудия и правопонимания далее будем именовать системным.
2. Системный и локальный аспекты отношения состязательного правосудия и правопонимания тесно связаны между собой: состязательность научных школ и доктринальных направлений правопонимания порождает "плюралистичность" правосознания и правовой культуры, которая влияет на правовое поведение, деятельность юристов-профессионалов, правотворчество и правоприменение.
Таким образом, локальный аспект, реализующийся через различия толкований норм права в ходе их применения, в значительной степени порождается конструкцией правовой системы: институты правосудия не могут в том или ином виде не содержать начал состязательности, если более широкая, "объемлющая" система ими пронизана. Вопрос состоит в выборе процессуальной формы их (институтов правосудия) включения, которая для каждой национальной правовой системы может быть своя, оригинальная.

3. Рассмотренные аспекты взаимосвязи состязательного правосудия и правопонимания показывают важное значение принципа состязательности не только для институтов правосудия, но и для правовой системы в целом – через ее «гуманитарные» элементы: правосознание и правовую культуру. В современных условиях становления национальных правовых систем на постсоветском пространстве принцип состязательности имеет "сквозную" роль в обеспечении изменения/развития всех элементов правовой системы.
«Сквозная» связь между предполагаемыми доктриной качествами правовой системы и толкованием права при его конкретном применении осуществляется через процессуализацию институтов. В контексте рассматриваемой темы особое значение приобретает понятие состязательных институтов, под которыми подразумеваются структуры типа суда или парламента, обладающие нормативно определенными процессуальными формами и подразумевающие взаимодействие сторон, интересы которых не совпадают.
4. Юридическое мышление и правопонимание в состязательных институтах имеет принципиально коллективный характер. Если в обычном понимании операции и процедуры мышления могут быть локализованы на отдельном человеке, то есть «сняты» и присвоены им, то состязательные институты представляют собой уникальный случай, когда операции и процедуры мышления распределены между участниками процесса, мышление каждого из которых принципиально частично.
Каждая из сторон пытается выстроить стройную аргументацию и систему доказательств собственной версии, которая ставится под сомнение другой стороной. И даже судья не является носителем совокупного мышления суда: полнотой юридического мышления, позволяющей разрешить дело, обладает лишь суд в целом. Нечто подобное можно сказать и по отношению к состязательному взаимодействию фракций и депутатов в парламенте. С точки зрения изучения мышления форма процедуры состязательного института - это своего рода «логика, вынесенная вовне», которой следует мышление института как коллективного субъекта[1].
5. В отличие от индивидуального мышления, институциональная «логика, вынесенная вовне» - это формальная процедура взаимодействия сторон в ситуации конфликта их интересов с участием «беспристрастного третьего». Если обе стороны конфликта признают необходимость разрешения спора «по
[1] Субъектностью может обладать институт-корпорация, который отличается от традиционно рассматриваемых правоведением институтов-вещей. Согласно Морису Ориу институт-корпорация включает в себя людей, мышление и деятельность которых организованы институциональной формой посредством набора культурно-символически закрепленных и общественно признанных процедур. Формальные процедуры связывают мышление и деятельность людей с направляющей идеей данного института, осознаваемой сообществом, образующим институт-корпорацию, в качестве одной из своих «вечных ценностей».

то каждая из них уже имеет собственное понимание как сути конфликта, так и правомерных (по ее мнению) действий по его разрешению.
Для того, чтобы достичь такого понимания, каждая из сторон (или обе совместно, в диалоге) должны апеллировать к уместным в данном случае источникам права: норме обычая или акта писаного права, прецеденту, который может выступить в качестве образца разрешения данной ситуации, и, наконец, доктринальному толкованию.
6. Если стороны самостоятельно приходят к согласию, то их индивидуальные представления сходятся, приобретают интерсубъективный характер общего правопонимания, - а действия по разрешению конфликта могут рассматриваться как реализация достигнутого правопонимания. «Третий» нужен для того, чтобы помочь спорящим сторонам согласовать позиции и найти ту материальную норму (и то ее толкование), под которое они обе согласятся «подвести» спорную ситуацию. Либо - если стороны не идут на компромисс - для того, чтобы переоформить конфликт в состязание: в этом случае стороны, не согласные следовать общей материальной норме, должны (если они все же хотят разрешить спор «по праву») по крайней мере принять общую процессуальную норму их взаимодействия до разрешения конфликта. Формируется институт правосудия как правовая форма организации состязательного процесса[1].
Сторонам предоставляется возможность защищать свои интересы (т.е. быть пристрастными) - носителем процессуальной формы правопонимания теперь выступает «третий» (т.е. судья). Однако и судья, будучи по должности призван беспристрастно апеллировать к соответствующим источникам права, не является монопольным носителем содержания правопонимания. Лишь суд в целом - как правовой институт - «понимает», «мыслит», «разрешает конфликт» и выносит приговор. Последнее есть юридическое действие, которое необходимо признать реализацией правопонимания и юридического мышления суда как института-корпорации[2].
7. Использованная выше трактовка правопонимания и юридического мышления как коллективных процессов, принадлежащих не индивиду, а правовым институтам, на уровне правовой системы в целом требует нового прочтения понятий правовой системы и правовой культуры.

[1] Направляющей идеей подобного института выступает Идея Права, а институциональной формой – сам состязательный процесс, организующий взаимодействие сторон по отстаиванию собственных интересов и разрешению конфликтов.
[2] Не следует думать, что коллективное мышление суда как института-корпорации является чем-то совершенно отчужденным и надчеловеческим. Акты мысли по-прежнему принадлежат людям, но сами люди становятся, сверх своего обычного бытия, еще участниками процесса. Их деятельность в институциональных рамках процессуализируется, а вслед за этим и акты мысли отдельных людей становятся частными моментами коллективного процесса мышления, который не принадлежит никому из людей в отдельности (даже судье), а только суду в целом – как институту-корпорации. Конечно, суд может превратиться и в «мыслящую машину», действующую безлично и жестоко, как это описано в романе А. Камю «Посторонний». Но это происходит тогда, когда институт-корпорация «забывает себя», отрываясь от собственной идеи.

Советское правоведение придерживалось узкой трактовки правовой культуры - только как субъективной осведомленности индивида в юридических знаниях и оспособленности его к соблюдению норм действующего права. Если к правовой культуре юриста еще относили знание памятников права и истории правовых учений, то «массовая» правовая культура рассматривалась исключительно в контексте законопослушания.
Такой взгляд на правовую культуру был следствием общего взгляда на право как «надстроечное» явление - в одном ряду с формами общественного сознания, которые лишь «отражали» общественное бытие. До сих пор часто смотрят на культуру как на нечто «исключительно духовное». С этой точки зрения, если культура и имеет материально-вещественное воплощение, то «вещи культуры» все равно предназначены для поддержания в обществе «духовных ценностей». Этот процесс «поддержания» происходит в особой «сфере культуры», которая подведомственна соответствующему отраслевому министерству и, если судить по приоритетности ее финансирования, явно не имеет прямого отношения к нашей повседневной практике.
8. На протяжении всего XX века усилиями многих видных философов, культурологов, антропологов и этнографов утверждалось совершенно иное - «неотраслевое» - понимание культуры как совокупности норм, по образу и подобию которых воспроизводится вся общественная практика человека. Эти нормы могут быть как чисто идеальными (императивы, принципы, правила, критерии и т.п.), так и материализованными в «вещах культуры». Так, произведение искусства, в отличие от обычной вещи, несет в себе еще идеальный смысл, связанный с воплощением определенного представления о прекрасном. Выступая в качестве «шедевра» (образца, эталона прекрасного), произведение искусства способствует воспроизводству и трансляции соответствующего идеального представления.
Родившись как чисто философское понятие немецкого просвещения, подобное понимание культуры встретилось затем с вполне эмпирическими представлениями антропологов и этнографов - исследователей «примитивных народов». Оказалось, что «возвышенные» образцы культуры, к которым апеллировали философы, и вполне приземленные обычаи и традиции, изучавшиеся этнографами, имеют одну и ту же социальную функцию: сохранения и трансляции следующим поколениям норм социального порядка и практики.
9. Когда - во многом благодаря прогрессу права, признавшего равенство людей всех рас и народностей - ученые и философы стали отходить от европоцентризма, понятие культуры распространилось и на обычную жизнь представителей «цивилизованных наций». Возникли представления о культурообусловленных «структурах повседневности», «массовой культуре» и т.п.
Образ какого-нибудь голливудского киногероя способствует воспроизводству и трансляции определенных представлений ничуть н

меньше, чем классическая картина или скульптура. Причем дело не ограничивается представлениями о «возвышенном»: вместе с имиджем популярной кинозвезды зрителю передаются достаточно целостные представления об образе жизни: о правилах поведения, о способах достижения успеха в жизни, о том, что нужно любить, чего бояться и т.д.
10. Но разве не те же самые функции трансляции и реализации норм социального порядка и практики выполняет право - в тех случаях, когда социальные нормы становятся правовыми? С этой точки зрения для права «вещами культуры» выступают не только памятники права, но и те институты, от согласованного действия которых зависит осуществление права: парламент, суды, система учреждений юридической науки и образования.
Если парламент и суд являются состязательными институтами, в которых реализуется правопонимание общества в процессах правотворчества и правоприменения соответственно, то благодаря юридической науке и образованию мы имеем возможность осуществлять истолкование правовых норм на основе конкурирующих концепций, доктрин и идеологий, развиваемых различными школами права.
11. Гуманистический идеал правовой культуры можно сформулировать как построение общества, не противопоставленного (или не отчужденного) самому себе, в котором принудительность власти насколько возможно замещалась бы добровольно принимаемой «властью образца». Хорошие законы - те, которые выполняются «автоматически», и притом добровольно, а не под угрозой санкции. Но то, что социальный субъект считает образцом правомерного поведения для себя, зависит от особенностей его правопонимания.
Казалось бы, общество, желающее быть гуманным и справедливым, должно стремиться максимально гомогенизировать правопонимание, чтобы устранить повод для конфликтов и кривотолков. Советское общество «социальной справедливости» так и поступало - но получился тоталитаризм. Современные же демократические общества, напротив, сочетают абсолютную ясность законов с плюрализмом правопонимания. Развиваются конкурирующие школы правоведения, а студенты-юристы могут по своему выбору слушать лекции профессоров, придерживающихся противоположных точек зрения на один и тот же вопрос. Выучившись, эти же студенты могут встретиться в суде (или в парламенте) и уже в качестве практикующих юристов соответствующим способом толковать одни и те же нормы, реализуя разные способы правопонимания. В конечном счете состязательные институты вынуждены апеллировать к инстанциям, наделенным правом квалификации или официального толкования.
12. Получается парадокс: в самом что ни на есть демократическом обществе я могу вполне сознательно следовать правовой норме - в определенном ее толковании - и даже несмотря на то, что я предварительно

посоветовался с адвокатом, в случае возникновения конфликта суд может решить дело против меня. И подобная «несправедливость» получается именно благодаря демократичности и плюрализму данного общества.
В каком-то смысле это «плата за свободу»: обладая правами и свободами, я должен допускать равные права и свободы для другого, не исключая и того, что эти права и свободы могут обернуться против меня. Но плоха та демократия, где подобная плата за свободу не становится в то же время источником развития: накопление подобных «несправедливостей» (то есть ситуаций, когда обе стороны стремились действовать по праву, но, тем не менее, произошел конфликт) должно вести к совершенствованию права. Если же конфликтная ситуация разрешена успешно, то решение должно превращаться в прецедент - то есть в положительный образец реализованного правопонимания.
13. Существование правовой культуры можно представить в виде институционально-функциональной модели, описывающей воспроизводство структуры из семи компонентов:
· Правовое поведение и правоотношения - это исходная правовая реальность для социологической юриспруденции;
· Правовые нормы и институты в традиционно-правоведческом смысле слова (то есть совокупности норм, регулирующих однородные общественные отношения - или, по М.Ориу, «институты-вещи») - это исходная правовая реальность для позитивистской юриспруденции и нормативизма;
· Правосознание, позволяющее субъекту права осознанно соотносить правоотношения и нормы права и задающее целостность правовой культуры, - это исходная правовая реальность для классической философии права;
· Правотворчество - результат действия специализированного правосознания и важнейший источник правовых норм и институтов (во всяком случае, в позитивистской трактовке);
· Правоприменение - механизм соотнесения нормы права с реальными правоотношениями, включающийся в тех случаях, когда правопонимание сторон правоотношения расходится;
· Правовая наука и философия права - научно-теоретическая, понятийная форма правосознания, которая опредмечивается в правотворчестве и правоприменении, а через каналы правового образования и просвещения воздействует на другие формы правосознания. Философия права выступает также формой самосознания правовой культуры, благодаря которой она осознает себя как целое.
Правовое (юридическое) образование - кроме функции правового просвещения, это еще способ самосохранения правовой культуры

передачи ее следующим поколениям; способ самовоспроизводства «корпорации юристов» как носительницы наиболее развитых форм правовой культуры.
14. Механизм воспроизводства правовой культуры обеспечивается социокультурными институтами, представляющими собой форму осуществления соответствующих функций правовой культуры: правотворчества, правоприменения, науки, образования (именно поэтому модель названа институционально-функциональной[1]).
Правоотношения, реализуясь в согласии с правовыми нормами (согласие это при необходимости обеспечивается институтами правоприменения и всеми остальными институтами правовой культуры), представляют собой институциональное бытие человеческой свободы, для осуществления которой предусмотрен ряд институциональных каналов: личные права, общественные и хозяйственные объединения людей, государство[2]. Правосознание обеспечивает целостность правовой культуры и согласованное функционирование всех ее институтов, имея, кроме того, собственное институциональное бытие в формах обычаев и ритуалов (на повседневном уровне), а также школ права в рамках институтов науки и образования.
15. Согласованное функционирование всех специализированных институтов-корпораций правовой культуры называется сферой права. Понятие правовой культуры шире понятия сферы права, поскольку включает также повседневное правовое поведение людей, нормы обычаев и обыденное правосознание, в котором трудно разделить правовые, моральные, религиозные и другие формы. То есть помимо сферы права, институты которой воплощают нормы специализированной правовой культуры, правовой культуре принадлежит также и все то, что можно назвать неспециализированной правовой культурой.
Понятие «сфера права» по объему совпадает с понятием правовой системы. Сфера права – это и есть правовая система, рассмотренная под углом зрения связи между ее нормативным и организационным элементами и правосознанием (юридическим мышлением и правопониманием), под углом зрения институционализации права. С нашей точки зрения, основой современного правопонимания может стать понятие права как социокультурной институции, опирающееся на представления об институционализации права, о правовой культуре, о правовой системе как сфере права.

[1] В отличие от институтов-вещей, связанных с правовыми нормами, данный тип институтов М. Ориу называл институтами-корпорациями.
[2] Возможности использования данных каналов структурируются пространством государственности {гражданское общество – общественно-политические институты – государство}. Личные права и свободы реализуются непосредственно в гражданском обществе, публичные (общественные) права – через взаимодействие субъектов гражданского общества с государством, опосредованное общественно-политическими институтами.