А.А.Матюхин – доктор юридических наук, ректор

Академии юриспруденции - Высшей школы права «Адилет»

Прокуратура по Конституции Республики Казахстан 1995 г.

1. Вопросы конституционного развития приобретают в Казахстане особое значение. В то же время совершенно верно замечание: «Прежде чем предлагать корректировки тех или иных положений Конституции, нужно внимательно изучить то, что уже есть»[1].
Говоря о роли Конституции Республики Казахстан 1995 г. в обеспечении законности, прав и свобод граждан в связи с задачами совершенствования деятельности Прокуратуры необходимо остановиться на том, каким образом Конституция определяет статус и характер деятельности самой Прокуратуры. Сопоставление этих конституционно-правовых характеристик Прокуратуры с нормами, касающимися других органов государственной власти, призванных обеспечивать законность, права и свободы граждан, поможет глубже понять функции и предназначение Прокуратуры, истолковать их в контексте норм Конституции как законодательного акта высшей юридической силы.

И поскольку подзаконность власти, ее подчиненность Конституции является одним из наиболее фундаментальных принципов правового государства, понимание работниками Прокуратуры сути конституционного предназначения последней, соотнесение своих действий не только с буквой, но и с духом Конституции выступает важнейшим условием обеспечения конституционной законности, защиты гарантированных Конституцией прав и свобод граждан.

2. Прокуратура в республике Казахстан обладает статусом конституционного института власти. Ей посвящена отдельная статья 83 Конституции 1995 г. в разделе VII «Суды и правосудие», определяющая функции прокуратуры (часть 1), организационный принцип ее построения, независимый от других государственных органов статус и подотчетность только Президенту республики (часть 2), статус Генерального Прокурора (часть 3) и статус нормативного акта, регулирующего компетенцию, организацию и порядок деятельности прокуратуры (часть 4).

[1] Назарбаев Н.А. Казахстан на пути ускоренной экономической, социальной и политической модернизации. Послание Президента Республики Казахстан народу Казахстана. – Астана: Елорда, 2005. С.35.

Если выстраивать иерархию статусов институтов власти исходя из их формального определения в Конституции, то наивысшим статусом обладают те институты, которые соответствуют традиционному для политико-правовой мысли понятию «ветвей власти»: Парламент, Правительство, судебная власть. Однако сходным статусом обладают также Президент (институт президентской власти), Конституционный Совет, а также местное государственное управление и самоуправление.
Каково же место прокуратуры среди этих властей?
В литературе по этому поводу приводятся различные позиции, суть которых состоит в том, что у прокуратуры некий особый статус. Одним из результатов научного исследования, проведенного в 2004 году НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации и Института повышения квалификации кадров органов прокуратуры, изучения проблем законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Республики Казахстан им. С. Ескараева выступило суждение: «Прокуратура Республики Казахстан – особый орган в системе разделения и взаимодействия ветвей государственной власти. Специфичность прокуратуры как государственного органа заключается в том, что по своим задачам, компетенции и принципам функционирования она не может быть отнесена ни к законодательной, ни к исполнительной, ни к судебной ветвям государственной власти. В то же время она реализует предоставленные ей властные полномочия от имени государства. Можно с полным основанием отнести ее к надзорно-контрольному органу в системе президентской власти»[1].
Но такое определение скорее порождает дополнительные вопросы, чем проясняет ситуацию: что означает «особый орган», «специфичность», - сами эти термины требуют обстоятельной расшифровки. В каких координатах существует «президентская власть» и какие еще органы, кроме «контрольно-надзорных» в ее системе присутствуют?
Исследователи, в связи с анализом места и роли прокуратуры в правовой системе, подчеркивают невозможность размещения и некоторых других государственных органов среди трех ветвей власти, это: «…Конституционный Совет, не вписывающийся в традиционную триаду разделения властей… Не относясь ни к одной из ветвей власти, этот орган выполняет важную функцию сдержек и противовесов в системе разделения и взаимодействия властей»[2]. «…институты президентства, конституционной юстиции, а также институт прокуратуры «…» вряд ли можно полностью втиснуть в «Прокрустово ложе» концепции разделения властей, ибо они
[1] Конституционные основы деятельности органов прокуратуры и их реализация в законодательстве Республики Казахстан и Российской Федерации. Алматы, Москва, 2004. С.7.
[2] Бахтыбаев И.Ж. Прокуратура в правовой системе Республики Казахстан. – В: Правозащитное предназначение органов прокуратуры на современном этапе: Материалы международной научно-практической конференции. Алматы, 23-24 ноября 2004 года. – Алматы: ДП «Эдельвейс», 2005. С.56-57.

возникли после появления этой концепции»[1]. И более того: « … «чистого», «классического», общепризнанного и логически завершенного варианта теории разделения властей никогда не было»[2].
3. Формальным признаком сходства конституционных статусов этих институтов является то, что каждому из этих институтов власти или институциональных комплексов (каковыми следует признать судебную власть и местные органы, поскольку здесь мы имеем не один институт власти, а несколько взаимосвязанных) посвящен самостоятельный раздел Конституции.
Кроме этих специальных разделов Конституции их компетенция, порядок организации и деятельности определяется конституционными законами (для Парламента, Правительства, Конституционного Совета и судебной системы) или обычными законами (местное государственное управление). Порядок организации и деятельности органов местного самоуправления устанавливается самими гражданами – но в пределах, установленных законом (статья 89 часть 3). Закон также устанавливает пределы полномочий органов местного самоуправления, в исполнении которых они самостоятельны (статья 89 часть 4). Институт президентской власти определен непосредственно Конституцией (прямых отсылок к нормативным актам, которые должны конкретизировать нормы Конституции, последняя не содержит), однако часть 1 статьи 41 говорит о том, что Президент Республики Казахстан избирается в соответствии с конституционным законом.

4. Сходство конституционных статусов этих институтов и институциональных комплексов отражается понятием «институциональный компонент власти», которое является расширением традиционного понятия «ветви власти» в рамках современных представлений о разделении властей (см. наши многочисленные работы).
Представление об институциональных компонентах государственной власти, отличных от ее ветвей, возникает в рамках институционально-функциональной теории государственной власти, связывающей последнюю с определенными функциями государственного управления, получающими свое правовое оформление в виде структурного деления власти на ряд компонентов с конституционно закрепленной компетенцией. Идеальный образец такого структурного деления, признанный конституционной нормой во многих странах, в том числе и в Казахстане, задает классическая теория разделения властей, подразумевающая три ветви власти: законодательную, исполнительную и судебную.
Однако, в противовес данной классической теории, анализ разделов Конституции РК 1995 года, посвященных государственному управлению, и
[1] Сапаргалиев Г.С. Место и роль прокуратуры в механизме государства. – Там же. С.68.
[2] Разделение властей: учеб.пособие.-2-е изд., перераб. и доп. / Отв. Ред. Проф. М.Н.Марченко. – М.: Изд-во МГУ: Юрайт-Издат, 2004. С.339.

сопоставление конституционных норм с описанием реальных институтов государственной власти, действующих в РК, позволяет выделить большее число структурных институциональных компонентов государственной власти.

5. В частности, особая группа конституционных норм, задающих обособленные институты власти, посвящена не только трем «классическим» ветвям власти, но также Президенту Республики Казахстан (как институту – «Президентской власти», или президентуре).
О том, правомерно ли в рамках казахстанской (и сходной с ней российской) модели разделения властей обособление Президентской власти в качестве «ветви» (т.е. «на равных» с тремя ветвями власти классической теории), в литературе ведется многолетняя дискуссия. Однако, несмотря на всю разницу точек зрения, совершенно бесспорно то, что закрепленные в казахстанской и российской конституциях модели президентуры подразумевают особое положение Президента в системе разделения властей и механизме сдержек и противовесов.
Данная модель всенародно избранного Президента – выразителя общенационального интереса находит подтверждение в его конституционном статусе главы государства (ч.1 ст.44 Конституции РК, ч.1 ст.80 Конституции РФ), а также «гаранта Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина» (ч.2. ст.80 Конституции РФ; в формулировке ч.2. ст.44 Конституции РК Президент, сверх того, еще «символ и гарант единства народа и государственной власти»).
Как казахстанская, так и российская конституции закрепляют особое положение Президента как бы «над» тремя «классическими» ветвями государственной власти: «В установленном Конституцией Российской Федерации порядке он… обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти» (ч.2. ст.80 Конституции РФ). Кроме того, Президент РФ «может использовать согласительные процедуры для разрешения разногласий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, а также между органами государственной власти субъектов Российской Федерации» (ч.1 ст.85).
Формулировка Конституции РК более лаконична: «Президент Республики обеспечивает согласованное функционирование всех ветвей государственной власти и ответственность органов власти перед народом» (ч. 3 ст. 40). Однако ч.2 ст. 45 наделяет Президента РК более широкими полномочиями по сравнению с его российским коллегой, ограничивающими действие принципа разделения трех «классических» ветвей власти: «В случае, предусмотренном подпунктом 4) статьи 53 Конституции, Президент Республики издает законы, а в случае, предусмотренном подпунктом 2 статьи 61 Конституции – указы, имеющие силу законов Республики».

6. Можно ли применить понятие «институционального компонента власти» к Прокуратуре? Попробуем показать, что можно.
Во-первых, Прокуратура обладает собственным обособленным набором властных функций и полномочий, и по отношению к другим институтам власти она обладает примерно такой же степенью независимости, как и Правительство.
Во-вторых, как можно проследить по упоминаниям в других статьях Конституции, статус Генерального Прокурора сопоставим со статусом Председателя Верховного Суда, т.е. формального главы одной из «признанных» ветвей власти.
В-третьих, то, что прокуратуре посвящена всего одна статья Конституции, никак не умаляет ее статуса. К примеру, местному самоуправлению также посвящена всего одна статья (89-я) – но именно самостоятельность этих органов (в пределах полномочий, установленных законом) и послужила действительным основанием того, что местному государственному управлению и самоуправлению посвящен отдельный раздел Конституции.
Поэтому решающим критерием мы считаем все же не количество статей Конституции, а наличие у прокуратуры прямо определенного Конституцией собственного обособленного набора властных функций и полномочий. По этому признаку Прокуратуру можно сопоставить с Конституционным Советом, обладающем обособленным набором функций конституционного надзора (контроля) и официального толкования конституции. Но то, что Конституционному Совету посвящен отдельный раздел, а не одна статья, обусловлено прежде всего тем, что для осуществления этих функций в Казахстане – по образцу Франции – избрана несудебная форма. А, например, в России, Конституция которой по структуре и даже по ряду формулировок очень близка к Конституции Казахстана 1995 г., аналогичные функции исполняет судебный орган – Конституционный Суд, и ему посвящена лишь одна статья (125-я) в главе 7 «Судебная власть», точно так же, как и Прокуратуре (129-я статья той же главы). Но это нисколько не умаляет статуса Конституционного Суда.
Кстати, ничто не мешает конституционному законодателю создавать разделы Конституции, состоящие из одной статьи – примеры таких разделов дает Конституции Французской Республики. Интересно также, что статья 65 данного нормативного акта, касающаяся судей и должностных лиц прокуратуры, сформулирована полностью «симметрично» по отношению к первым и вторым и использует обобщающий термин «магистраты», уравнивая их в статусе.
Таким образом, в Казахстане Прокуратура является одним из институциональных компонентов власти, каковые в правовом государстве определяются Конституцией и конкретизирующими ее нормы законами,

что превращает Прокуратуру в один из конституционных институтов власти.

7. Для того, чтобы пояснить отличие конституционного института власти от невластного института, сопоставим статус Прокуратуры со статусом адвокатуры.
Одной из конституционных функций Прокуратуры согласно части 1 статьи 83 является представление интересов государства в суде, а также - в случаях, порядке и в пределах, установленных законом, - осуществление уголовного преследования. Основание для сопоставления дает то, что во всех этих случаях прокурор как участник процесса встречается в зале суда с адвокатом, выступающим на другой стороне, и при этом в состязательном процессе признается формальное равенство сторон.
Но насколько отличен конституционный статус адвоката от рассмотренного выше статуса Прокуратуры! Адвокатура, хотя ее статус, направления и условия деятельности регулируются специальным законом (так же, как и для Прокуратуры), ни разу не упоминается ни в разделе VII «Суды и правосудие», ни в каком-либо ином разделе, посвященном институциональным компонентам власти (c III-го по VIII-й).
При этом адвокаты упоминаются в части 3 статьи 16 в связи с правом каждого задержанного, арестованного, обвиняемого в совершении преступления пользоваться их помощью[1]. Кроме того, в неявном виде адвокатов касается часть 3 статьи 13 в связи с правом каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Толковый словарь Конституции Республики Казахстан разъясняет данное право как «возможность лица обратиться к специалисту, обладающему профессиональными юридическими знаниями и навыками, - адвокату – и получить квалифицированную правовую поддержку в своем деле. Адвокаты как специалисты в вопросах права, обладающие разносторонними профессиональными знаниями, высокими моральными и деловыми качествами, в связи с обращениями к ним физических и юридических лиц составляют документы по вопросам правового характера, дают необходимые консультации, разъяснения, участвуют в судопроизводстве, оказывают иную юридическую помощь» [2].
Обе вышеупомянутых статьи (13-я и 16-я) входят в раздел II «Человек и гражданин», посвященный конституционным гарантиям прав и свобод. Аналогичные (практически дословно совпадающие) конституционные нормы, касающиеся адвокатов, присутствуют и в Конституции РФ, однако там они объединены в одну статью 48 и составляют две ее части. Может
[1] Традиция упоминания адвокатов именно в связи с правами обвиняемого при уголовном преследовании идет от Конституции США (Билль о правах 1791 г., поправка VI). Как мы видим, Конституция Республики Казахстан трактует адвокатскую практику более широко. А, к примеру, в Конституции Французской республики адвокаты не упомянуты вовсе.
[2] Толковый словарь Конституции Республики Казахстан. Алматы, 1996. С. 84.

показаться, что и здесь мы имеем дело со специализированной статьей Конституции, посвященной адвокатуре. Однако это не так: и в российской Конституции эта статья посвящена не адвокатуре, а правам человека («каждого»), и включена в главу 2 «Права и свободы человека и гражданина». То есть конституции и Казахстана, и России рассматривают адвокатов как специалистов, призванных оказывать профессиональную помощь гражданам в защите и реализации своих прав.
В этом смысле представляется, что разработчики Конституции Казахстана поступили более логично, включив нормы, касающиеся адвокатуры, в качестве частей в статьи, посвященные фундаментальным правам – праву каждого на признание правосубъектности и защиту своих прав и свобод всеми не противоречащими закону способами (статья 13) и праву каждого на личную свободу (статья 16). Право каждого на получение квалифицированной юридической помощи (в первом случае) и право каждого задержанного, арестованного, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (во втором случае) – это производные права, представляющие собой допускаемые законом способы (механизмы) реализации вышеупомянутых фундаментальных прав.
Итак, как прокуратура, так и адвокатура обладают обособленными, специфическими только для этих институтов функциями. Однако функции первой имеют властный характер, и поэтому конституционные нормы собраны в единую статью 83, определяющую Прокуратуру как институциональный компонент власти. Функции же адвокатуры связаны с осуществлением каждым человеком его производных прав, выступающих способами (механизмами) реализации его фундаментальных прав. Поэтому нормы, касающиеся адвокатуры, привязаны в Конституции Казахстана к нормам, гарантирующим соответствующие фундаментальные права. В этом смысле адвокатура выступает как невластный гражданский институт. Некоторые авторы подчеркивают, что адвокатура «особый общественно-правовой институт»[1].

8. Рассмотрение Прокуратуры как институционального компонента власти не может ограничиться анализом конституционных и иных законодательно установленных норм, поскольку институт власти не сводится к «совокупности норм, регулирующих однородные общественные отношения». Если следовать трактовке основателя институционализма М.Ориу, то в последнем случае мы имеем дело с институтом-вещью, тогда как институты власти – это институты-корпорации, представляющие собой не просто совокупности норм, но и реализующие их социальные организации (учреждения), деятельность которых подчинена определенным принципам и предназначению. Если принципы и предназначение института оставляются
[1] См.: Тыныбеков С. Институт адвокатуры в правовой системе Республики Казахстан. Автореф. дисс. на соиск. уч. степени докт. юр. наук. Алматы, 2005. С.9.

вне рассмотрения, то мы снова возвращаемся к вещной трактовке институтов - позитивистской редукции, сводящей социальные учреждения к «социальным телам», лишенным «души», то есть осуществляющем деятельность нерефлексивно, безотносительно к ее культурному смыслу.
В рамках институционально-функциональной теории предназначение как раз и есть идеальный, культурно-значимый смысл, стоящий за совокупностью функций, приписываемых данному институту. Если соотноситься со схемой состава института (идея, символическое закрепление и институциональная форма, материальные и духовные опоры)[1], то функции процессуально «расписываются» в виде системы формальных мест и процедур «функционирования» института как социального учреждения – а предназначение (как и принципы) выступает содержательным выражением институциональной идеи. Разница состоит в том, что принципы выражают идею нормативно (в качестве примера см. принципы правосудия, зафиксированные в статьях 77 и 78 Конституции РК), а предназначение – телеологически (предназначение институтов судебной власти закреплено статьей 76 Конституции РК: «Судебная власть осуществляется от имени Республики Казахстан и имеет своим предназначением защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, обеспечение исполнения Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики»).
Если функции института могут существовать как относительно независимые «кирпичики», то предназначение в силу данной выше телеологической трактовки подразумевает не только «высшую» цель, но и цельность. За совокупностью функций института должен рефлексивно восстанавливаться достаточно целостный культурный смысл его функционирования, передаваемый (транслируемый) сменяющим друг друга участникам (и поколениям участников) института, что обеспечивает преемственность и воспроизводство последнего.

9. Однако применительно к Прокуратуре восстановление целостного смысла деятельности наталкивается на затруднения. Рефлексивное соотнесение функций высшего надзора за применением законов и состоянием правовой системы в целом (Прокуратура должна опротестовывать законы и другие правовые акты, противоречащие Конституции и законам Республики) с функциями представления интересов государства в суде и уголовного преследования приводит к противоречиям. Конечно, уголовное преследование по своему основному смыслу – это реакция государства на нарушение закона. Но когда прокурор представляет интересы государства в суде и, в особенности, когда поддерживает государственное обвинение, он является представителем одной из сторон
[1] См.: Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. – Алматы: ВШП «Адилет», 2000. С.348.

процесса, то есть лицом заинтересованным, - тогда как исполнение функций высшего надзора подразумевает беспристрастность.
Поскольку отказаться от какого-либо из двух вышеописанных блоков функций Прокуратуры нельзя, а возможности разнести их по разным институтам власти в обозримой перспективе не просматривается, перспектива состоит в том, чтобы «разводить» эти функции так, чтобы они хотя бы не сталкивались на одном материале. Там, где Прокуратура осуществляет функции, связанные с уголовным преследованием и обвинением, она не должна заниматься надзором. Так, например, контроль за законностью применения ареста в качестве меры пресечения отходит к судам, а в контроле за законностью приговоров суда центр тяжести смещается от надзорной инстанции к кассации и апелляции, т.е. к полномочиям судов высших инстанций, а не Прокуратуры.
В области конституционного контроля компетенция Прокуратуры по устранению нарушений Конституции пересекается с функциями Конституционного Совета, а также с полномочиями судов по защите гарантированных Конституцией прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных статьей 78.
Можно предположить, что в дальнейшем и здесь центр тяжести в исполнении контрольных функций сместится к судам (которые сейчас могут обратиться в Конституционный Совет лишь по поводу законов, ущемляющих права и свободы человека и гражданина), а также к Конституционному Совету (который в настоящее время не может начать рассмотрение дела по собственной инициативе).
При этом Прокуратура как единая централизованная система, подотчетная Президенту республики, сосредоточит усилия на представлении в суде интересов государства и осуществлении уголовного преследования.
Ведь, в конечном счете, магистральный путь становления правового государства состоит в укреплении духовных опор его институтов, в дальнейшем укоренении в сознании и граждан, и представителей власти, включая законодателей, идей и ценностей конституционализма и законности. И по мере продвижения страны по этому цивилизационному пути, несомненно, будет снижаться актуальность восполнения недостатка правовой культуры посредством «силовых» структур, к числу которых, несомненно, относится и Прокуратура.
Столь же несомненным является и то, что прокурор всегда остается значимой фигурой и в правовом государстве, но эта его значимость наиболее заметна именно в зале суда, а не вне его.