.б одной правовой идеологии,

вредной для правовой действительности

Современная демократия - это единство правовой культуры и законопослушания на основе Конституции и конституционности

В №7 «Юридической газеты» (за 12 февраля 2003 г.) опубликована весьма любопытная совместная статья профессора А. Котова и юриста-правоведа Д. Котова, озаглавленная «Без законопослушания нет демократии». Текст этот примечателен не только своим содержанием, но и бросающимся в глаза несоответствием двух его частей – по профессиональному качеству, стилю и даже языку.
Вторая часть статьи – несмотря на спорность отстаиваемой позиции, это весьма интересная специалистам оценка соотношения кодексов и «обычных» законов. Другое дело, что можно и нужно спорить о рассуждениях ученых по доктринальному различению кодексов и законов, и ставить вопрос о соответствующих поправках в нормативно-правовые акты, включая, возможно, и в Конституцию.
Несомненно, заслуживают внимания предложения авторов по упорядочению процесса внесения изменений и дополнений в Основной Закон страны, связанные с предоставлением дополнительных полномочий Конституционному совету. Во всяком случае, эти предложения проникнуты заботой об укреплении конституционности. Данное понятие раскрывается авторами в самом начале статьи как «идея и практика обеспечения соответствия Конституции республики законодательного процесса и принимаемых законов, подзаконности государственного управления и правоохранительной деятельности; правосудности судебных решений и законопослушности каждого».
С приведенным определением вполне можно было бы согласиться – равно как и с вынесенным в подзаголовок тезисом о том, что именно через Конституцию и конституционность сопрягаются правовая идеология и правовая действительность – если бы… не следующая «в развитие» этих положений первая часть статьи. «Развитие» оказывается «диалектическим» в самом дурном смысле этого слова - доходящим до прямого отрицания исходных тезисов. Видимо, не случайно статья опубликована под рубрикой «Аукционы, тендеры …»: суть этих мероприятий в том, чтобы каждое следующее предложение «перебивало» предыдущее.
Заявляя о необходимости сопряжения правовой идеологии и правовой действительности, авторы на деле противопоставляют идею права (называемую почему-то «абстрактной, вненормативной») – законопослушанию, правовую культуру – нормативности права и опять же законопослушанию (обвиняя в этом почему-то советскую теорию и социологию права), право как ожидаемое должное – юридическому сущему. По логической строгости первая часть статьи настолько контрастирует со

второй, что вместо идеологического обоснования своей позиции борцов с правовым нигилизмом и «законодательным идеализмом» авторы рискуют лишь породить сомнения в своей научной объективности.
Чего стоит одно только увязывание распада СССР с реализацией принципа «разрешено все, что не запрещено законом». Неужто уважаемые авторы не в курсе, что данный принцип относится к диспозитивным нормам, распространенным в гражданском праве, утверждающем свободу договорных отношений. В уголовном праве также не может караться (а значит допустимо, разрешено) все то, что не определено этим правом как преступление, т.е. не нарушает какую-то из охранительных норм, не запрещено прямо. Причем тут распад СССР? Если уж речь зашла о законопослушании (и конституционности как послушании граждан и власти Основному Закону), можно было бы разъяснить, что в конституционном, административном и иных отраслях права, связанных с государственным управлением, применительно к органам власти действует прямо противоположный принцип: «запрещено все, что прямо не разрешено законом». По отношению же к гражданам, опять-таки, «разрешено все, что не запрещено законом». Более того, далеко не все можно даже законом запретить - в этом суть идеи неотчуждаемости прав человека и гражданина.
Но вместо того, чтобы – заботясь об укреплении конституционности и о воплощении в жизнь правовых идей, заложенных в Конституцию, - указать на эти достаточно очевидные вещи, авторы говорят нам о «космополитизме права», «деструктивной формуле перестройки» и т.д. Стилистика следующих фрагментов первой части просто поражает: после выхваченного из послания Президента Н.А. Назарбаева тезиса о «внедрении законопослушания в нашу жизнь» мы читаем о «методологической ущербности заклинаний о «несовпадении права и закона», о «либерал-правоведах» и т.д. Вспоминается 1937 год и полемические таланты тов. Вышинского…
Целое направление правовой мысли (либеральное), имеющее историю в несколько столетий, без тени сомнения обвиняется, помимо «космополитизма» и «методологической ущербности», в «логически несостоятельных сравнениях», в механических переносах на казахстанскую действительность «рафинированной идеальности» представлений времен раннего капитализма. Для «подтверждения» своей правоты в дело идут и выхваченные из контекста мысли Президента об иллюзорности представлений о единых для всех демократических стран стандартах, о том, что Казахстан – за многополярный справедливый мир и т.д.
В лучших традициях советской пропаганды авторы не аргументируют, они – клеймят, обвиняя «либерал-правоведов» в противопоставлении «высокого и прекрасного идеала права как высшей справедливости и современного закона, принятого Парламентом или того больше – Конституции, принятой народом». Таким образом, представители либерального направления правопонимания, результаты которого (в том числе и относящиеся ко временам раннего капитализма – речь идет о перечне основных прав человека и гражданина) закреплены многими нормами

Конституции, оказываются виноваты в непочтении к этой Конституции, Парламенту, государству и народу. И, наконец, в правовом нигилизме и даже экстремизме, источником которого является «приговор обыденного сознания закону и власти от имени либеральных идеалов права» на основе вечного противопоставления ожидаемого должного и юридического сущего. Обосновывается это тем, что якобы «жизнь… всегда «виновата» перед идеалом…». Как будто идеал и стремление изменить жизнь к лучшему не является неотъемлемой частью самой жизни.
Но, по версии авторов, оказывается, что идеал, «оторванный от реальной нормативности в форме законов, законодательства и конституционности, становится ниспровергающей правовую действительность утопией». Неужели человек, обладающий здравым смыслом, будет спорить с тем, что правовая культура (теперь она уже не противопоставляется законопослушанию) предстает «многомерным результатом повседневного действия законов и состояния правопорядка», а не одних лишь недосягаемых идеалов? Но нет, «либерал-правоведы» старательно изображаются нам лишенными здравого смысла и признающими всякий раз лишь одну из сторон длинного перечня выстроенных авторами противопоставлений - подобно тому, как в античности людей, живущих за пределами Ойкумены (а, стало быть, не ведающих человеческого здравого смысла), изображали непременно с песьими головами.
На деле же авторы статьи словно бы смотрятся в зеркало, представляя "либерал-правоведов" по собственному ("юристов-правоведов") образу и подобию, однако непременно с карикатурными чертами. Еще бы: ведь либералы, в отличие от юристов, не чтят законов, т.е. лишены самого главного. Ну чем не люди с песьими головами? По сути авторы переносят на оппонентов (только со знаком "минус") свой собственный упрощенно-дуалистический способ мышления, при котором мир красится в черно-белые краски и логико-аналитическим по природе противопоставлениям (сущее-должное, реальное-идеальное, законопослушание-правовая культура и т.д.) придается оценочный характер. Тем самым "юридическое сущее", "реальная нормативность законов" и послушание им оказываются "хорошими" или "главными". А то, что соответствует диалектически связанным, неотрывным от перечисленных "парным" категориям признается "плохим" или, в лучшем случае, "вторичным". Почти как в старых идеологически зашоренных учебниках марксизма-ленинизма... Хотя цель в подзаголовке и объявляется благородная: установить через Конституцию и конституционность реально необходимое стране сопряжение правовой идеологии и правовой действительности – а не противопоставление их с объявлением одного черным, другого - белым.
Впрочем, довольно о методе. Уже и сказанного вполне достаточно для того, чтобы понять, что ничего иного, кроме злобной карикатуры на оппонентов (на деле приоткрывающей лишь односторонность собственных взглядов) у наших авторов получиться не могло. Завершим в этой точке нашу

ответную "критику критики" и попробуем - нашим оппонентам - пояснить нечто положительное о либеральном направлении в правоведении.
Прежде всего - о главной неправде, разоблачение которой прояснит и все остальное: чтят ли либералы законы? К горести наших оппонентов вынуждены констатировать: dura lex sed lex для либерала не менее ценная формула, чем для праведного нормативиста-позитивиста. К тому же, нельзя забывать, что либерализм нередко воспринимал и базировался на нормативизме в праве и позитивизме в философии.
Но, как бы то ни было, если речь идет о правоприменении (в отношении ли действий граждан или органов власти), либерал всегда на стороне действующего права, которое в этом случае равно законодательству. Никакого "различения права и закона" здесь не нужно, в данной ситуации оно так же абсурдно, как требование изменить закон в ходе судебного заседания. Правда, за одним важным исключением, если только применяемый закон не нарушает права человека (Ст.78 Конституции РК). Но не какие-то выдуманные или вытекающие из "абстрактной, вненормативной" идеи права, - а самые что ни на есть «позитивные», зафиксированные во второй главе Конституции РК. Либерал, как и нормативист, ставит Конституцию выше "обычного" закона, неуважение к закону здесь ни при чем.
Но - в отличие от нормативиста и позитивиста - либерал считает, что сама Конституция (и вся подчиненная ей система нормативных правовых актов и институтов) есть воплощение (как бы сказал Г.В.Ф. Гегель, "опредмечивание") Идеи Права в формах, приемлемых для данного народа в данную эпоху, т.е. признаваемых этим народом справедливыми и легитимными. Однако этот момент касается не уважения либерала к действующему законодательству (оно безусловно) и вообще не правоприменения, а процесса правотворчества. И, шире, рассмотрения права в его развитии (к данному предмету, помимо правотворчества законодателей, относится также толкование права, обобщение судебной практики, апелляция к признанным обычаям и традициям, которые могут приобретать нормативное значение). За некоторыми исключениями (действующая Конституция и законы в некоторых случаях сами «позитивно» оговаривают порядок своего изменения) юридический позитивизм и нормативизм вообще выводят данный предмет за пределы правоведения - как не значимый для "реальной нормативности" правовых отношений. По их мнению, это область компетенции не то этики, не то особой "науки законодательства".
Однако, если мы говорим о праве в его развитии, различение права и закона становится значимым, приобретает глубокий смысл расширения понимания источников права. Как известно, к таковым относится не только законодательство, конституируемое государством, но и обычай, судебный прецедент, правовая доктрина. Безусловно, для национальных правовых систем, входящих (не будем спорить с нашими авторами) в "континентальную правовую семью и евразийскую правовую общность",

важнейшим, даже "первичным" источником права является закон, выражающий - через волю законодателя – волю народа. Все прочие нормативные правовые акты не должны противоречить воле народа (а значит, и законам). Но когда мы имеем дело не с правоприменением, а с правотворчеством, т.е. ситуацией, в которой право только творится, вполне правомерен вопрос о нормативных регуляторах, ограничивающих свободу волеизъявления законодателя. И здесь источниками "реальной нормативности" являются не только ранее принятое законодательство, но и "вторичные" для нашей правовой системы источники права – прецедент (в форме обобщения судебной практики), обычай, доктрина. Имеет нормативное значение и толкование права – в особенности толкование норм Конституции, осуществляемое Конституционным советом в форме нормативных постановлений.
О каком же "приговоре обыденного сознания закону и власти от имени либеральных идеалов права" идет речь? Различая право и закон, либеральное правоведение лишь призывает не забывать о развитии права, о роли "вторичных" источников права и об Идее Права, лежащей в основе его как "первичных", так и "вторичных" источников. Критика действующего права с позиций обыденного сознания сама по себе, конечно же, никакого нормативного значения не имеет. Но она указывает юристу-профессионалу на "болевые точки" современной ему правовой действительности, на проблемы общественных отношений, которые он осмысляет как, с одной стороны, необходимость совершенствования законодательства и, с другой стороны, сомнения в легитимном характере действующих законов. Последнее не снимает необходимости законопослушания - но для законодателя означает разрыв между нормативностью действующего законодательства и нормативностью (по отношению к его воле!) обычаев и накопленных судебных прецедентов, воспринимаемых как легитимные.
Данный разрыв не обязательно означает прямое противоречие обычаев или прецедентов закону (последнее вообще редкость). Разрыв может заключаться и в том, что законодательство пока вообще не регулирует какую-то бурно развивающуюся область общественных отношений (подобная ситуация вполне типична для периода становления демократической государственности и рыночной экономики).
Эти противоречия в самой нормативности права оцениваются юристом-профессионалом в контексте актуальных проблем общественных отношений с позиции признаваемой им правовой доктрины. Последняя же, будучи проявлением профессионального (а не обыденного!) правового сознания, выражает определенное понимание Идеи Права, т.е. соответствующего "высокой" правовой культуре видения права как ожидаемого должного (а не юридического сущего). В то же время такое видение с точки зрения должного есть понимание права в его целостности, позволяющее интерпретировать описанные выше разрывы нормативности как расхождения сущего и должного, а затем найти решения (т.е. предложить изменения действующего права), легитимные в глазах общества.

Для нормативиста-позитивиста царь и бог - это государство и его воля, выраженная в законе, которая воспринимается как данность. При этом за границами рассмотрения оказывается имеющий нормативное значение для правотворчества вопрос о легитимности, т.е. соответствии воли государства и воли народа. При законотворчестве парламента этот вопрос определяется контекстами его взаимодействия (как представительного органа государственной власти) с гражданским обществом, становления гражданского общества и консолидирующих его волю общественно-политических институтов, формирования справедливых и легитимных правил игры в политико-правовом пространстве (т.е. во взаимодействии государство - общественно-политические институты - гражданское общество).
Воистину, «в праве ничто не возникает из ничего и не происходит без оснований». Возможно, именно узость нормативистского рассмотрения права, из которого выпадают перечисленные выше вопросы, и является одной из причин слабости у нас гражданского общества и общественно-политических институтов, искаженности их взаимодействия с государством. А ведь именно такое повседневное взаимодействие в политико-правовом пространстве является, с одной стороны, точкой, где встречаются правовая идеология (Идея Права, материализуемая через доктрину и осмысление источников права в принципах взаимодействия государственных и общественных институтов) и правовая действительность (принимаемые и исполняемые законы, реальные правоотношения).
С другой стороны, взаимодействие государства, общественно-политических институтов и гражданского общества является политическим фундаментом конституционности. Искажение этого взаимодействия (а вовсе не правовой либерализм, как полагают наши уважаемые оппоненты) и ведет к правовому нигилизму. Ибо отсутствие своевременных и признаваемых (путем взаимодействия в политико-правовом пространстве) легитимными изменений законодательства порождает разрывы между действующим правом и правовой культурой, между правосознанием и необходимостью законопослушания, восприятие закона как чего-то навязанного извне, неуважаемого, а потому - исполняемого лишь из-под палки и нарушаемого при всяком удобном случае. Повторим: одна из глубоких причин описанных негативных явлений коренится в узости нормативистского рассмотрения политико-правового пространства, разрывающего "реальный нормативизм" права и якобы чисто политические (или этические) проблемы законотворчества, связанные с установлением легитимности законов через взаимодействие государственных и общественных институтов.
Нормативный контекст, связанный с легитимностью (а не только легальностью) необходимо учитывать и при толковании права. Необходимость толкования обусловлена разрывом между абстрактностью, «типологичностью» формулировок правовых норм – и конкретным характером правоотношений, к которым они применяются. В этом смысле можно сказать, что сама нормативность и формальность права – это только идеал, ибо между писаной нормой и правоотношением всегда стоит субъект правоприменения с его правовой культурой, правосознанием, способностью суждения и интерпретации. Правоприменение почти всегда есть нечто большее, чем формальное «подведение под норму». Толкование подразумевает привнесение в применяемую норму дополнительного смысла, позволяющего сделать ее содержание соотносимым с конкретными обстоятельствами правоотношения, заполнить «зазор», дающий субъекту правоприменения возможность «собственного усмотрения». Сталкиваемся ли мы здесь с произволом – или есть, как и в случае с законодателем, какие-то нормативные источники помимо самой интерпретируемой нормы?
С точки зрения поддержания режима конституционности в проблеме толкования для нас особенно важно толкование Конституции. Его осуществляют законодатели (чтобы убедиться, что принимаемый законопроект не противоречит Конституции), суды (применяя Конституцию как акт прямого действия, а также при наличии предположения, что применяемый закон противоречит закрепленным Конституцией правам человека и гражданина). Но наиболее сложные вопросы толкования решает Конституционный совет, акты которого имеют нормативную силу. Что, кроме самой Конституции, выступает правовыми источниками акта нормативного толкования? Либеральное правоведение – в отличие от нормативизма – позволяет указать по крайней мере принципиальное направление ответа на этот вопрос.
Во-первых, ясно, что иные, чем Конституция, нормативные акты (предшествующие постановления Конституционного совета, а также законы, конкретизирующие подлежащую толкованию норму Конституции) могут иметь здесь лишь вспомогательное значение, поскольку их юридическая сила ниже, чем у Конституции. Во-вторых, если исходить из интереса защиты режима конституционности, то совершенно непригодна версия произвольности толкования Конституционного совета.
По нашему мнению, основным правовым источником актов нормативного толкования Конституции Конституционным советом является «дух Конституции» – то есть воплощаемый ею в формах, признаваемых данным народом в данную эпоху справедливыми и легитимными, комплекс правовых идей. Этот комплекс выражается также в правосознании и правовой культуре Президента страны и членов Конституционного совета, призванных всеми своими действиями утверждать конституционность и быть ее образцом. Можно сказать и иначе: «дух Конституции» есть «проекция» в национальную правовую культуру Идеи Права, писаным выражением которого является текст Конституции, а живым воплощением - Президент и Конституционный совет. В Америке времен покорения Дикого Запада живыми воплощениями права (в том числе и правовой санкции) были шерифы. Только так – через «олицетворение» определенной правовой культуры корпорацией шерифов – обеспечивалось законопослушание. Там, куда не дотягивалась рука шерифа, царил произвол. Возвращаясь к вопросу о

конституционности, мы можем заключить, что условием ее поддержания является единство буквы Конституции (ее писаных норм) и духа, хранимого корпорацией юристов, осуществляющих ее толкование, применение, разработку в соответствии с нею новых законов и т.д. Иначе говоря, воспроизводящих соответствующую «духу Конституции» правовую культуру.
К сожалению, приходится об этом говорить еще и в условиях, когда даже докторские диссертации, посвященные теме толкования Конституции, полностью игнорируют описанный пласт, уровень, подход к интерпретации норм основного закона и получают одобрение в некоторых кругах казахстанского сообщества юристов. Весьма тревожный симптом состояния здоровья казахстанской юридической науки.
Возвращаясь к стремлению наших оппонентов сопрячь правовую идеологию (в нашем понимании – Идею Права, комплекс правовых идей) с правовой действительностью, можно заключить, что важнейшую роль здесь играет Конституция, конституционность и поддерживающая ее «корпорация юристов». Однако мало сказать, как наши оппоненты, что без законопослушания (основанного на конституционности) нет демократии. Правовая идеология, выражающая лишь одну сторону проблемы, будет безосновательна, а потому, вредна для правовой действительности, только подрывая авторитет права. Современная демократия - это основанное на Конституции и конституционности единство двух моментов: законопослушания и правовой культуры (включающей в себя и правовую идеологию, и правосознание, апеллирующее к определенному комплексу правовых идей). Неприятие любых из этих двух составляющих как раз и ведет к подрыву законопослушания и возникающими в связи с этим негативными результатами, которыми столь озабочены уважаемые авторы.

А.А. Матюхин,

доктор юридических наук,

ректор Академии юриспруденции –

Высшей школы права «Адилет»